한국저작권위원회

[미국] DMCA 기술적 보호조치 무력화 금지 규정의 위헌 여부를 판단한 사건 - Matthew Green v. DOJ, No. 23-5159 (D.C. Cir. 2024)

서강대학교 대우교수

강기봉

존스 홉킨스 대학교(Johns Hopkins University) 컴퓨터 과학 교수인 매튜 그린(Matthew Green), 알파맥스(Alphamax LLC) 및 이 회사를 포함한 기술 관련 사업체들을 소유‧운영하는 엔지니어인 앤드류 황(Andrew Huang)(이하 ‘원고’라 함)은 2016년 7월 21일에 기술적 보호조치에 대해 디지털 밀레니엄 저작권법(Digital Millennium Copyright Act, DMCA) 제1201조(a)(1)(A)의 무력화 금지(anti-circumvention) 및 제1201조(a)(2)의 무력화 예비행위 금지(anti-trafficking) 규정이 미국 「수정 헌법 제1조(the First Amendment)」를 위반하고 무력화 금지 예외의 마련을 위한 절차에서 제안된 예외를 미채택하여 수정 헌법 제1조와 행정절차법(Administrative Procedure Act, APA)을 위반했다며 집행 전 챌린지(pre-enforcement challenge)로 확인 및 금지명령 구제의 소(declaratory and injunctive relief)를 제기했음.

원고는 2015년 룰메이킹 절차에서 예외를 청구했지만 그들의 활동이 보장되는 예외는 채택되지 않았고, 위 규정들에 따라 잠재적인 민사책임 및 형사책임의 위험이 있는 활동을 해 왔음. 예를들어 그린 박사는 전자 시스템의 보안조사 및 보안시스템의 우회 방법에 관한 상세한 정보를 보유하고 있음. 그리고 앤드류 황과 알파맥스는 고화질 디지털 비디오의 편집 장치인 NeTV의 제작자로, 이용자가 콘텐츠를 시청 시간의 조정을 위해 저장하거나 선호장치로 이동하거나 조금 더 유용한 포맷으로 변환할 수 있는 NeTVCR(향상된 NeTV)을 제작하기 위해 기술적 보호조치를 무력화해야 했음.

위 소송에 관하여 피고 미국 사법부(Department of Justice)가 사건관할의 문제와 청구원인불충분(failure to state a claim)을 이유로 모션(motion)을 청구하여, 미국 컬럼비아 특별구 연방지방법원(District Court for the District of Columbia)은 2019년에 원고의 FFA(facial First Amendment) 챌린지(challenge)와 APA 청구(claims) 부분을 기각하는 정부의 요청을 인용한 후에 나머지 AFA(as-applied First Amendment) 챌린지 부분에 대한 정부의 요청을 기각하면서 원고가 이에 관한 소송을 계속할 수 있게 했음. 그리고 2021년에 이 법원은 원고의 AFA 청구에 기초한 가처분(preliminary injunction)신청을 기각했는데, 2022년에 중간항소(interlocutory appeal)에서 컬럼비아 특별구 연방항소법원(Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, 이하 ‘항소법원’)은 원고의 AFA 청구에 대해 수정 헌법 제1조의 위반을 부정하고 가처분신청의 기각을 확정했음. 한편, 이 모션을 고려하여 원고가 AFA 청구 부분을 스스로 각하하여 최종 판결이 선고되었고, 원고가 위의 DMCA 규정들에 대한 FFA 챌린지의 기각 부분에 대해 항소하여 항소법원이 2024년 8월 2일에 이에 대해 판결했음.

1) 사안의 정리

기각된 원고의 가처분 청구 소송에서 본안소송에서의 승소 가능성이 부정(항소법원이 무력화 금지 규정 및 무력화 예비 행위 금지 규정을 표현이 아니라 무력화 행위 및 무력화 도구에 관한 규정으로 판단)되었던 AFA 청구 부분을 원고가 자발적으로 각하했음. 이에 따라 항소법원에서의 쟁점은 위 규정들의 FFA 챌린지 부분임. 이 사건에서 원고는 규정들의 적용 범위가 표면적으로 너무 광범위하고, 무력화 금지 규정은 위헌적 언론 이용허락 체제(unconstitutional speech-licensing regime)이며, 두 규정들이 그들의 활동에 적용됨으로써 위헌이라고 주장했음.

2) 금지 규정의 위헌 여부

항소법원은 저작권법상의 무력화 금지 및 무력화 예비행위 금지 규정이 언론(speech)이 아니라 행위(conduct)를 규제하므로 수정 헌법 제1조와 관계가 없다고 판단했음. 그리고 DMCA 규정의 적용이 수정 헙법에 저촉될 만큼 과도하게 넓다는 사실을 입증하지 못하였다고 판결했음.

3) 무력화 금지 예외에 대한 승인 위임 규정의 위헌 여부

항소법원은 DMCA의 무력화 금지와 무력화 예비행위 금지 규정들의 예외에 대한 승인(룰메이킹 절차에 따라 저작권청장이 권고한 예외들을 도서관장이 승인)이 언론에 관한 사전규제(prior restraint)로 작동하지는 않으므로, 이를 위임한 규정이 FFA 챌린지에 적합하지 않다고 판결했음.

우리나라는 지난 한미 FTA의 결과로 기술적 보호조치 및 공정이용에 관한 규정을 미국과 동일한 구조로 마련했고, 3년마다 무력화 금지의 예외를 고시 및 시행하고 있음. 그래서 이 판례가 시사하는 바는 우리 법제에도 적용할 수 있음.

저작물에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치의 보호는 저작물의 공정한 이용도 제한하므로 초기부터 논란이 있었음. 그 대안으로 룰메이킹 절차로 무력화 금지에 대한 추가 예외를 마련해 왔지만, 그 범위가 3년마다 확대되는 것은 현재로선 자연스러울 수 있음. 그동안 충분한 자료를 제출하지 못하거나 문제를 인지하지 못한 경우들이 있었을 것이기 때문임. 그리고 적절한 예외가 마련되지 못했다고 판단하는 자들은 이 규정들이 기본권을 제한한다고 느껴질 수 있음. 원고가 위 규정들이 공정한 이용을 방해하여 표현의 자유를 저해한다고 주장한 것도 이와 같은 맥락임.

그리고 디지털 공간은 자유로운 정보의 이용이 가능한 공간이지만, IP, 네트워크, 컴퓨터, 데이터로 이뤄진 디지털 사회에서 개인의 행위에 대한 완전하고도 전반적인 감시와 통제가 가능하기도 하므로, 저작권 보호의 강화는 개인의 행위에 대한 통제의 강화를 의미할 수도 있고 이것이 경제적인 비즈니스 모델로 연결될 수도 있음. 위 판례에서 디지털 공간이 과금 체계로 구축될 수 있다는 우려도 과장은 아님. 이는 자유소프트웨어의 태동과 함께 존재했던 정보의 집중화와 통제에 대한 우려가 일반 저작물에로 확대된 것으로 볼 수도 있음.

그렇지만, 기술적 보호조치가 디지털 저작물에 적용되었던 이유를 상기해 볼 필요가 있음. 그리고 항소법원의 판결은 현재의 법제도의 운영에 상당히 의미가 있음. 항소법원은 위 규정들은 규제의 대상이 표현이 아닌 행위이고, 원고의 행위도 완전히 비표현에 해당하여 그 자체로 표현이 아니며, 이 규정들은 직접적으로 표현을 규제하지 않고 사전통제 금지원칙이 보호하는 검열 위험을 위협할 만큼 표현이나 표현에 연결된 행위에 충분히 밀접한 관계를 갖지 않는다고 판단했음. 또한 항소법원은 공정이용과 관련하여 수정 헌법 제1조가 모든 자료에 대한 무제한의 접근을 허용하지 않고, 공정한 이용을 하는 자들에게 저작물에 대한 무규제 또는 특권적 접근을 보장하지도 않는다고 했는데, 이는 공정이용의 한계이면서 저작권자와 이용자의 권리에 대한 적절한 균형의 모색이 필요한 이유기도 함.

또한 표현의 자유가 영향을 받지만 권리 보호를 위한 필요악으로서 기술적 보호조치의 존재 의의가 있으므로, 기술적 보호조치 자체가 문제라고 하더라도 이에 대한 법적인 보호막을 제거하기 위해서는 이에 상응하거나 더 효과적인 보호수단이 존재할 필요가 있음. 특히 빠르게 변화하는 환경에 적응 가능하면서 현재보다 높은 수준에서 표현의 자유가 유효한 대체 시스템의 마련도 중요한 과제일 것으로 생각됨.

➢ David L. Hudson Jr., "Facial Challenges", Free Speech Center, January 1, 2009,
<https://firstamendment.mtsu.edu/article/facial-challenges/>.

➢ David L. Hudson Jr., "As-applied Challenges", Free Speech Center, July 2, 2024, <https://firstamendment.mtsu.edu/article/as-applied-challenges/>.

➢ Karen P. Hewitt et al.,"Pre-Enforcement Challenges—A Vital Tool for Regulated Parties in the United States", Jones Day, December 2021, <https://www.jonesday.com/en/insights/2021/12/preenforcement-challengesa-vital-tool-for-regulated-parties-in-the-united-states>.

➢ Wikipedia, “Draft:Pre-enforcement ruling”, <https://en.wikipedia.org/wiki/Draft:Pre-enforcement_ruling>.

➢ Green v. U.S. Department of Justice, 392 F.Supp.3d 68 (2019).

➢ Green v. U.S. Department of Justice, Not Reported in Fed. Supp., 2021 WL 11637039 (2021).

➢ Green v. United States Department of Justice, 54 F.4th 738 (2022).

➢ Matthew Green v. DOJ, --- F.4th ----, 2024 WL 3628174, No. 23-5159 (D.C. Cir. 2024).