한국저작권위원회

음악샘플링과 저작권 제한사유 ‘패스티시’(Pastiche)

- 독일연방대법원, 유럽사법재판소에 선결재판 제청

독일 막스플랑크 국제형법연구소 연구원, 법학박사

박희영

1. 머리말

패스티시(Pastiche)란 문학이나 예술 분야에서 ‘혼성모방’, ‘스타일 모방’, ‘앞선 저작물에 대한 존경심 또는 경애심의 표현’ 등으로 불리고 있다. 이러한 이해는 저작권법에서도 그대로 타당한가? 스타일을 모방하는 것은 일반적으로 저작권을 침해하는 행위는 아니다. 그렇다면 저작권법상 패스티시(Pastiche)란 무엇인가? 기존 저작물의 예술적 변형에 대한 광범위한 예외인가? 그렇다면 이것은 미국법의 ‘공정사용(Fair-use)’ 제한에 가까운 것인가? 아니면 프랑스 모델에 따라 실질적인 관련성이 거의 없는 유머러스한 오마주(Hommage)의 매우 좁은 사례인가? 나아가서 디지털 샘플링을 통해 작은 사운드 조각을 사용하는 것도 패스티시에 해당하는가? 이러한 질문은 유럽연합(EU) 저작권법이 현재 풀어야 할 핵심 주제 중 하나이다.

EU에서 패스티시는 캐리커처 및 패러디와 함께 2001년 정보사회지침 제5조 제3항 (k)에 저작권 및 저작인접권의 예외 및 제한 사유로 도입되었다. 지침 제5조의 예외 및 제한은 ‘선택적’이어서 회원국이 반드시 국내법으로 이행할 필요는 없었다. 그러나 일단 국내법으로 이행한 경우에는 지침 제5조의 예외 및 제한 조항의 기준을 따라야 한다. 독일의 경우 이 지침이 도입되기 이전에 저작권법 제24조에 이미 자유이용 조항이 있었기 때문에 독일 판례는 이 조항이 지침 제5조 제3항 (k)를 이행한 것으로 간주하고 있었다. 그리하여 독일 입법자는 인용권과 같은 개별 규정을 저작권법에서 직접 이행하지 않았다.

한편 EU 입법자는 2019년 EU 단일 시장 저작권 지침(이하 ‘DSM 지침’) 제17조에서 캐리커처(Caricature), 패러디(Parody), 패스티시(Pastiche)의 예외조항을 도입하였다. 이 조항은 온라인 콘텐츠 공유 플랫폼에서 이용자가 캐리커처, 패러디, 패스티시의 예외조항에 근거하여 저작물을 업로드하는 경우 플랫폼 제공자는 이에 대한 접근를 허용해야 한다는 ‘의무조항’이다. 이에 따라 독일 입법자는 저작권법 제51a조에서 그리고 저작권 서비스 제공자법(UrhDaG) 제5조에서 정보사회지침 제5조 제3항 (k)와 DSM 지침 제17조 제7항을 각각 국내법으로 이행하였다.

EU법에서 패스티시의 저작권법적 문제를 야기한 것은 독일 전자음악그룹 크라프트베르크(Kraftwerk)의 리더인 랄프 휘터(Ralf Hütter)와 작곡가이자 음반제작자인 모세스 펠함(Moses Pelham) 사이에 20여년 이상 진행 중인 저작권 분쟁이다. 분쟁의 원인은 펠함이 휘터의 동의를 받지 않고 크라프트베르크의 ‘메탈 아우프 메탈’(Metal auf Metal)이란 곡에서 두 마디의 타악기 리듬이 약 2초 동안 반복되는 리듬시퀀스(Rhythmussequenz)를 복제하여 차용한 샘플링 때문이다. 1997년 시작된 저작권 분쟁은 2004년 함부르크 지방법원 → 2006년 함부르크 고등법원 → 2008년 연방대법원 → 2011년 함부르크 고등법원(파기환송심) → 2012년 연방대법원 (재상고심) → 2016년 연방헌법재판소 → 2017년 연방대법원의 유럽사법재판소 선결재판 제청결정 → 2019년 유럽사법재판소 → 2020년 연방대법원(재재상고심) → 2022년 함부르크 고등법원 (재파기환송심) → 2023년 9월 연방대법원의 유럽사법재판소 선결재판 제청결정으로 이어지고 있다. 이 사건은 현재 유럽사법재판소에 계류 중이다.

패스티시는 EU법의 자율적 개념이므로 EU법의 해석에 따라야 한다. 이에 대한 유럽사법재판소의 판단은 아직 나오지 않았다. 음악샘플링이 패스티시에 해당되는지 여부는 패스티시의 해석에 달려 있다. 따라서 연방대법원은 지난 2023년 9월 14일 유럽사법재판소에 선결재판을 제청하는 결정을 내렸다. 연방대법원은 이 결정에서 패스티시는 예술의 자유를 위한 일반적인 제한사유로 인정하고 있다. 이 결정을 검토하여 유럽사법재판소의 판결을 전망해 본다.

2. EU 및 독일 저작권법의 ‘패스티시’ 관련 규정

(1) EU 저작권법

1) 정보사회지침(2001/29/EC)

정보사회지침은 정보사회에서 저작권과 저작인접권의 법적 보호에 특별한 중점을 두고 EU 시장에서 이들을 조정하기 위한 것이다. 지침 제2장에서 권리와 예외가 규정되어 있다. 지침은 배타적 권리로서 복제권(제2조), 저작물의 공중송신권 및 기타 보호 대상(=저작인접물)의 공중이용제공권(제3조), 배포권(제4조)을 열거하고 있다. 이러한 권리는 배타적 권리이기 때문에 권리보유자의 허락을 받지 않거나 법정 제한사유에 해당되지 않는 한, 다른 사람이 무단으로 사용할 수 없다. 하지만 지침은 제5조에서 이러한 권리를 제한하는 내용을 규정하고 있다. 특히 제5조 제3항은 복제권(제2조)과 공중송신권 및 전송권(제3조)에 대한 예외 및 제한을 둘 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 복제권이 정당화되는 범위 내에서 제4조의 복제권에 대해서도 예외와 제한이 허용된다(제5조 제4항).

지침 제5조 제3항 (k)에 따르면 캐리커처, 패러디 또는 패스티시의 목적으로 이용하는 경우 복제권과 공중송신권 및 전송권의 예외 및 제한을 둘 수 있다. 예외 및 제한 조항은 선택 사항이어서 회원국은 이를 이행할 의무는 없다. 하지만 이를 이행한 경우에는 지침 제5조의 기준을 따라야 한다. 한편 이러한 예외 및 제한은 소위 3단계 테스트를 준수해야 한다. 즉 예외와 제한은 특정된 특별한 경우로 한정되어야 하고, 저작물 또는 기타 보호대상의 정상적인 이용을 침해해서는 안 되며, 권리보유자의 이익도 침해해서는 안 된다. 하지만 이 지침은 캐리커처, 패러디 또는 패스티시에 대한 법적 개념이나 해석 기준을 전혀 제시하지 않고 있다.

이 지침은 2001년 6월 22일 발효되어 2002년 12월 22일까지 회원국에서 이행되어야 했다. 일반적으로 이러한 예외 및 제한은 개별 회원국의 저작권법에서 저작권 제한사유로 이행되어 있다.

2) DSM 지침((EU) 2019/790)

DSM 지침도 캐리커쳐, 패러디 또는 패스티시 제한과 관련한 조항을 두고 있다. DSM 지침 제17조는 온라인 콘텐츠 공유 서비스제공자의 책임에 관한 내용을 규정하고 있다. 지침 제17조에 따르면 사용자가 업로드한 저작권으로 보호되는 저작물 또는 기타 보호대상을 공중의 접근에 제공한 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자는 공중송신 또는 공중접근행위를 한 것이다(제17조 제1항). 여기에는 전자상거래지침의 온라인서비스제공자의 면책조항이 적용되지 않는다. 따라서 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자는 라이선스 계약을 체결하는 등의 방법으로 정보사회저작권지침 제3조 제1항과 제2항에 언급된 권리보유자로부터 저작물 또는 기타 보호대상을 공중에게 전달하거나 이용할 수 있도록 허락을 받아야 한다.

DSM 지침 제17조 제7항은 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자의 책임과 관련하여 예외 및 제한 사항을 규정하고 있다. 이에 따르면 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자와 권리보유자는 저작권이 침해되지 않도록 서로 협력해야 한다. 하지만 이러한 협력을 이유로 이용자가 저작권이나 저작인접권을 침해하지 않는 저작물 또는 기타 보호대상을 업로드한 경우나, 저작물 또는 기타 보호대상의 사용이 예외 또는 제한에 따라 허용되는 경우에 이를 이용할 수 없도록 해서는 안 된다(제17조 제7항 1문단).

또한 회원국은 온라인 콘텐츠 공유 서비스에 이용자 제작 콘텐츠를 업로드하거나 온라인 콘텐츠 공유 서비스에서 접근할 수 있도록 하는 모든 이용자가 다음의 예외 또는 제한 사항을 준수할 수 있도록 보장해야 한다:

a) 인용, 비평 및 서평.

b) 캐리커처, 패러디 또는 패스티시 목적의 사용.

이 조항은 정보사회지침 제5조의 예외 및 제한과 같은 선택 사항이 아니라 의무사항이다. 이 지침은 2019년 6월 6일 발효되어 2021년 6월 7일까지 회원국에서 이행되어야 했다.

(2) 독일 저작권법

1) 저작권법

독일 입법자는 처음에는 정보사회 저작권 지침 제5조 제3항 (k)를 저작권법으로 이행하지 않았다. 그 당시 저작권법 제24조의 자유이용조항이 이를 포섭할 수 있다고 보았기 때문에 판례를 이를 이행한 것으로 간주하였다. 그러나 유럽사법재판소는 2019년 7월 29일 독일 저작권법 제24조는 정보사회지침의 예외 및 제한 조항에 위반된다고 판결하였다. 지침의 예외 및 제한 조항의 이행은 회원국의 선택적 사항이지만. 일단 이행한 경우에는 EU법의 적용을 받게 되므로 해당 조항은 EU법에 일치하도록 해석되고 적용되어야 하고, 특히 독일 저작권법 제24조는 지침 제5조의 예외 및 제한의 범위를 벗어나므로 EU법과 일치할 수 없다고 하였다. 유럽사법재판소 판결에 따라 2021년 5월 31일 저작권법 개정으로 저작권법 제24조는 폐지되고, 이에 상응한 내용이 제23조 제2문에 규정되었다.

한편 독일 입법자는 2021년 5월 31일 저작권법 개정으로 정보사회지침 제5조 제3항 (k)와 DSM 지침 제17조 제7항 (b)를 국내법으로 이행하면서 캐리커처, 패러디, 패스티시의 제한조항을 저작권법 제51a조에 처음으로 도입하였다.

2) 저작권 서비스제공자 책임법(UrhDaG)

DSM 지침 제17조 제7항 a)와 b)는 저작권 서비스제공자 책임법 제5조에서 이행되었다. 이에 따르면 서비스제공자는 인용(저작권법 제51조), 캐리커처, 패러디 및 패스티시(저작권법 제51a조), 그밖에 저작권법 제6장의 법정이용허락을 통한 저작권 제한 사유 중 공중송신의 경우 저작권으로 보호되는 저작물 및 이의 일부를 공중송신하는 것은 허용된다(제5조 제1항). 하지만 이러한 경우 서비스 제공자는 저작자에게 보상금을 지급해야 한다(제5조 제2항).

3. 독일 음악샘플링 사건 재판 과정 개관

(1) 사실관계

독일 전자음악그룹 크라프트베르크는 1977년 ‘Kraftwerk-Trans Europa Express’라는 음반을 발행하였다. 이 음반에는 이 그룹이 직접 작곡하고 연주하여 녹음한 ‘메탈 아우프 메탈’이란 곡이 수록되어 있었다. 이 곡은 특정한 리듬을 연속하여 연주하였다.

작곡가이자 음반제작자인 모세스 펠함은 1997년 ‘누어 미어’(Nur mir)란 곡이 수록된 음반을 CD와 DVD 버전으로 발행하였다. 이 곡은 가수가 반주 악기의 리듬에 따라서 노래하는 힙합 장르의 소위 랩(Rap)이다. 사브리나 세트루어(Sabrina Setlur)라는 랩가수가 이 곡을 실연하였다. 펠함은 크라프트베르크의 ‘메탈 아우프 메탈’ 곡에서 2초 길이의 두 박자(19, 20) 리듬을 직접 전자적으로 복제(샘플링)하여 자신의 곡인 ‘누어 미어’에 배경음악으로 삽입하여 반복적으로 재생하게 하였다. 샘플링에 사용된 리듬의 속도는 원래보다 약 5% 느리게 재생되었다. 펠함은 샘플링에 사용된 두 마디 리듬이 들어 있는 음반을 제작할 때 크라프트베르크의 허락을 받지 않았다.

(2) 법적 쟁점

이와 같이 타인의 음반에서 연속되는 리듬의 일부를 전자적으로 복제하여 자신의 곡에 배경음악으로 반복 재생하도록 하는 것이 저작권 침해에 해당하는가라는 문제가 제기되었다. 크라프트베르크의 리더인 랄프 휘터(원고 1)와 멤버 중 1명(이하 ‘원고들’)은 ‘누어 미어’ 곡의 작곡가이자 음반제작자인 모세스 펠함과 공동 작곡자 2명(이하 ‘피고들’)이 원고들의 음반제작자의 권리, 원고 1의 실연자의 권리와 작곡자의 저작권을 침해하였다고 주장하였다. 그리하여 원고들은 1997년 피고들을 상대로 침해예방(Unterlassung), 정보제공, 손해배상의무확인, 폐기목적의 음반 제출을 청구하는 소송을 함부르크 지방법원에 제기하였다. 이에 대하여 피고들은 이러한 샘플링은 법률상 허용되는 것으로 원고의 청구는 기각되어야 한다고 항변하였다. 이렇게 시작된 저작권 분쟁은 이제 거의 20년이 넘어 가지만 아직도 끝나지 않고 있다.

(3) 각급 법원의 재판 내용 개관

연방대법원 재판을 기준으로 각급 법원의 재판 결과를 간략하게 정리하면 아래와 같다.

2004년 함부르크 지방법원의 판결에서 2022년 4월 28일 재파기항소심 판결까지 샘플링을 둘러싸고 기나긴 법적 분쟁이 있었다. 이 과정에서 샘플링에 관한 법리들도 변화를 겪었다. 재파기환송심은 이러한 변화를 시기별로 구분하여 정리하고 있다.

1단계 시기인 정보사회저작권지침 이행 이전에는 저작권법 제24조의 자유이용이 적용되어 침해를 부정하였다. 2단계 시기인 정보사회저작권지침 이행 이후부터 DSM 지침 이행 이전까지는 정보사회저작권지침 제5조의 예외와 제한 그리고 이를 국내법으로 이행한 것으로 간주한 저작권법 제24조(좁게 해석하는 경우)가 적용되어 침해를 인정하였다. 마지막 3단계 시기인 DSM 지침 이행 이후에는 새로 도입한 저작권법 제51a조 패스티시가 적용되어 침해를 부정하였다. 따라서 재파기항소심 판결에 따르면 2단계 시기에만 침해가 인정된다. 이에 대해 원고 및 피고는 모두 상고를 제기하였다.

4. 연방대법원의 선결재판 제청

상고심에서 원고들은 재파기항소심이 침해를 부정한 3단계의 법적 상황에서도 지금까지 주장한 청구권들이 인정되어야 한다고 주장하고, 피고들은 원고들의 상고기각으로 항변하고 있다. 이 사안에서 샘플링이 패스티시에 해당되는지 여부는 저작권법 제51a조에 근거하고 있다. 독일 입법자는 입법이유에서 패스티시의 사례에 샘플링에 포함시키고 있기 때문이다. 그런데 캐리커처, 패러디, 패스티시 이용 목적의 제한사유를 규정한 저작권법 제51a조는 정보사회지침의 예외 및 제한(제5조)과 DSM 지침의 예외 및 제한(제17조 제7항)을 국내법으로 이행한 것이다. 따라서 이러한 제한사유는 EU법의 자율적 개념이므로 EU법의 해석에 따라야 한다. 유럽사법재판소는 패러디에 대해서는 이미 해석을 내렸지만, 캐리커처와 패스티시에 대해서는 아직 해석하지 않았다. 따라서 연방대법원은 해당 절차를 중단하고 패스티시의 해석과 관련하여 다음 두 가지 질문을 선결재판으로 제청하였다.

(1) 패스티시는 포괄구성요건인가 개별적 제한기준인가

정보사회지침(2001/29/EC) 제5조 제3항 (k)에서 의미하는 패스티시(Pastiche) 목적의 이용 제한규정은 샘플링을 포함하여 기존 저작물 또는 기타 관련 대상과 예술적 상호작용을 위한 모든 경우에 적용되는 포괄구성요건인가? 패스티시의 개념에 유머, 스타일 모방 또는 오마주 요건과 같은 제한 기준이 적용되는가?

(2) 패스티시에 주관적 요건이 필요한가

정보사회지지침 제5조 제3항 (k)에서 의미하는 패스티시 ‘목적으로’ 사용하려면 저작권법의 보호 대상을 패스티시 목적으로 사용하려는 사용자의 의도가 확인되어야 하는가 아니면 해당되는 저작권법의 보호대상을 알고 있고 패스티시를 인식하는 데 필요한 지적 이해를 가진 사람이 패스티시의 성격을 인식할 수 있으면 충분한가?

5. 연방대법원의 선결재판 제청질문 분석

(1) 복제권 및 배포권 침해 여부

항소법원은 원고들의 음반제작자의 복제권(저작권법 제85조 제1항)과 실연자의 복제권(저작권법 제77조 제2항) 그리고 원고 1의 저작자의 복제권 및 배포권(제15조 제1항 제1호 및 제2호, 제16조 제1항, 제17조 제1항)의 침해를 인정했다. 피고들이 리듬 시퀀스를 경미하게 변경하였지만, 듣는 사람이 다시 인식할 수 있는 형태로 차용하였다는 점에서 이러한 침해를 인정한 것이다. 연방대법원은 이러한 항소법원의 판결이 정당하고 법리적 잘못이 없다고 보았다.

항소법원은 또한 차용된 리듬 시퀀스가 저작권법으로 보호되는 음악저작물(저작권법 제2조 제1항 제2호 및 제2항)에 해당한다고 보았는데, 연방대법원은 이러한 판단 역시 법리적 오류가 없으며 해당 법적 요건을 충족한다고 판단했다.

(2) 인용권 제한 또는 비본질적 부수저작물 사용 제한 요건

리듬 시퀀스의 차용이 인용권 제한 요건(저작권법 제51조 1문 및 2문 3호, 정보사회지침 제5조 3 (d)) 또는 비본질적 부수저작물의 사용 제한 요건(저작권법 제57조, 정보사회지침 제5조 제3항 (i))을 충족하는 경우 패스티시를 더 이상 논할 필요는 없다.

연방대법원은 이 사안에서 리듬 시퀀스가 인용의 목적으로 사용되지 않았으므로 인용의 요건이 충족되지 않는다고 보았다. 평균적인 청취자는 차용된 오디오 조각을 피고의 음반에서 인식할 수 있지만, 이 오디오 조각이 타인의 저작물이나 음반에서 차용한 것이라고 인정할 이유가 없다. 또한 비본질적 요건도 존재하지 않는다고 판단했다. 왜냐하면 리듬 시퀀스는 ‘Metall auf Metall’ 곡에서 결정적인 부분이며, 이것은 ‘Nur mir’라는 곡에서 그 특징적인 형태로 여전히 명확하게 인식될 수 있기 때문이다. 따라서 이 사안에서 문제가 된 리듬 시퀀스의 차용은 이러한 제한에 포함되지 않기 때문에 저작권법 제51a조의 제한에 포함되는지 검토해야 한다.

(3) 저작권 제한 사유의 저작인접권 준용

저작권법 제51a조 제1문에 따르면, 캐리커처, 패러디 및 패스티시를 목적으로 공개된 저작물을 복제, 배포 및 공중전달(=공중재현)하는 것은 허용된다. 실연자의 권리(저작권법 제83조) 및 음반제작자의 권리(제85 제4항)는 저작권법 제51a조를 포함하고 있는 저작권법 제1부 제6장(법정이용허락을 통한 제한 사유: 제44a조 내지 제63a조)을 준용하고 있으므로 실연자와 음반제작자의 인접보호권에도 저작권법 제51a조가 적용된다.

저작권법 제51a조는 정보사회지침 제5조 제3항 (k) 및 제4항을 이행한 것이므로 이 지침에 따라 해석되어야 한다. 지침 제5조 제3항 (k)에 따라 회원국은 캐리커처, 패러디 또는 패스티시의 목적으로 사용하기 위해 지침 제2조 및 제3조에 규정된 권리(이 사안에서 저작자의 저작물에 대한 복제권(제2조 (a)), 실연자의 실연에 대한 복제권(제2조 (b)), 음반제작자의 음반에 대한 복제권(제2조 (c))의 예외 또는 제한을 규정할 수 있다. 지침 제5조 제4항에 따르면 지침 제2조 또는 제3조에 따라 복제권의 예외 또는 제한을 도입하는 경우, 이에 상응하게 지침 제4조의 배포권의 예외 및 제한도 허용된다.

(4) 패스티시의 포괄구성요건 또는 개별적 제한 기준

피고들의 ‘누어 미어’ 곡이 캐리커처 또는 패러디를 표현한다는 근거가 없으므로 이의가 제기된 리듬 시퀀스는 ‘메탈 아우프 메탈’ 곡의 캐리커처나 패러디의 요건을 충족하지 않는다. 따라서 이 법적 분쟁에서 이의가 제기된 차용이 정보사회지침 제5조 제3항 (k)와 함께 저작권법 제51a조에서 의미하는 패스티시 목적으로 행해졌는지 여부가 결정적이다.

지침 제5조 제3항 (k)에서 의미하는 패스티시 목적의 사용에 대한 제한이 샘플링을 포함하여 기존 저작물 또는 기타 관련 대상과의 예술적 상호작용에 대한 포괄구성요건(Auffangtatbestand)인지, 나아가서 패스티시의 개념에 유머, 스타일 모방 또는 오마주 요건과 같은 제한 기준이 적용되는지 명확히 할 필요가 있다.

1) EU법의 자율적 개념

유럽사법재판소 판례에 따르면, EU법 규정 중 그 의미와 중요성을 결정하기 위해 회원국의 법을 명시적으로 언급하지 않는 개념은 원칙적으로 유럽연합 전체에서 자율적이고 통일적으로 해석해야 한다.

정보사회지침 제5조 제3항 (k)에 포함된 패러디의 개념과 관련하여 유럽사법재판소는 패러디가 유럽연합 전체에서 통일적으로 해석되어야 하는 EU법의 자율적 개념이라고 판시한 바 있다. 지침 제5조 제3항 (k)의 예외가 선택적 성격이라고 해서 회원국이 일관성이 없고 조정되지 않아 회원국마다 다를 수 있는 변수를 자유롭게 만들 수 있다는 것을 의미하지 않는다. 이것은 이 지침의 목적에 반하기 때문이다. 이러한 논의는 지침 제5조 제3항 (k)에 포함된 패스티시의 개념에도 동일하게 적용될 수 있다.

2) EU법의 개념은 통상적인 언어사용에 따라 결정

해당 EU법에 정의되어 있지 않은 EU법의 법적 개념의 의미와 범위는 그것이 사용되는 맥락과 그것이 속한 법이 추구하는 목적을 고려하여 통상적인 언어사용에 따른 의미에 따라 결정되어야 한다.

연방대법원은 항소법원이 유럽연합 회원국의 통상적인 언어사용에 따른 ‘패스티시’의 개념에 대해 아무런 판단을 내리지 않았다는 점을 지적한다. 그리하여 연방대법원은, 많은 회원국의 통상적인 언어사용에서 ‘패스티시’라는 개념의 의미 범위는 스타일 모방에서 이미 존재하는 타인 출처 자료에서 재조합하는 편곡이나 새로운 작곡에 이르기까지 다양하므로, 세부적인 의미는 모두 다를 수 있지만, 이미 존재하는 것을 참조한다는 성격은 공통적이라고 한다.

프랑스 저작권법은 1957년부터 프랑스 저작권법 제122-5조 제4호에서 패러디, 패스티시, 캐리커처에 대한 저작권 제한을 규정하고 있다. 이 제한은 예술가의 유머러스한 의도뿐만 아니라 원작의 특징적인 요소를 차용할 것을 요구한다고 한다.

패스티시가 패러디 및 캐리커처와 함께 저작권 제한 조항에 규정되어 있다는 사정은 패스티시, 패러디 및 캐리커처가 본질적인 특성에서 일치한다는 사실에 찬성할 수 있을 것이라고 한다. 그리하여 연방대법원은 유럽사법재판소의 패러디 판결에서 패스티시의 특징을 도출하고 있다.

3) 패시티시의 본질적 특징

유럽사법재판소 판례에 따르면, 패러디의 본질적인 특징은 한편으로는 기존 저작물을 상기시키는 동시에 그와 관련하여 인식 가능한 차이점을 드러내는데 있으며, 다른 한편으로는 유머 또는 조롱을 표현하는데 있다. 하지만 패러디는, 패러디된 원저작물을 인식할 수 있는 차이점을 드러내는 것 외에 독자적인 원래의 성격을 가지거나, 패러디가 원저작물의 저작자가 아닌 다른 사람에게 합리적으로 귀속될 수 있거나, 패러디가 원저작물 자체와 관련이 있거나 패러디된 저작물을 표시하는 것을 요건으로 하지 않는다.

따라서 연방대법원은 패스티시의 본질적인 특징도 - 패러디나 캐리커처와 마찬가지로 - 기존 저작물을 연상시키지만 동시에 이와 인식할 수 있는 차이점을 드러내고 있다는 사실에서 평가할 수 있을 것이라고 한다. 하지만 연방대법원은 패스티시의 본질적 특징이 패러디 및 캐리커처와 마찬가지로 유머나 조롱을 표현한 것인지에 대해서는 의문을 제기한다. 마찬가지로 연방대법원은 저작권법의 보호 대상의 스타일을 모방하거나 오마주의 형태로 참조하는 것이 패스티시의 본질적인 특징인지에 대해서도 의문을 가지고 있다.

정보사회저작권지침 제5조 제3항 (k)는 동 지침의 복제권(제2조) 및 공중송신권 및 공중접근권(제3조)에 대한 예외를 포함하고 있으므로 엄격하게 해석해야 한다. 하지만 연방대법원은 패스티시 개념은 예외의 실질적 효력을 유지하고 그 지향점을 존중하여 해석되어야 한다고 제안한다. 따라서 연방대법원은, 지침 제5조 제3항 (k)가 예외를 규정하고 있다고 해서 - 어쩌면 유머나 조롱, 스타일 모방 또는 오마주의 표현으로 제한하는 것과 같이 - 통상적인 언어사용에 따른 '패스티시' 개념의 의미나 해당 조항의 문언에서도 분명하지 않는 이러한 조항의 적용 범위로 제한해서는 안된다고 한다.

한편 DSM 지침 제17조 제7항 (b)도 캐리커처, 패러디 또는 패스티시의 목적에 대한 사용 제한을 규정하고 있다. 하지만 연방대법원은 이 조항도 패스티시의 개념 해석에 대한 어떠한 근거도 제공하지 않는다는 점을 지적한다. DSM 지침을 도입할 당시 유럽연합 입법부는 이 지침 전문 리사이틀 (70)에서 알 수 있듯이 사용자 제작 콘텐츠는 원칙적으로 동 지침 제17조 제7항 (b)에 규정된 캐리커처, 패러디 또는 패스티시 목적의 사용 제한에 적용되어야 한다는 의도를 가지고 있었다. 그리고 이 조항은 의무조항이다. 그러나 이 지침은 사용자 제작 콘텐츠가 패러디로 간주되기 위해 어떤 요건을 충족해야 하는지에 대해서는 언급하지 않았다.

4) 포괄구성요건으로 패스티시

그리하여 연방대법원은 패스티시 예외의 목적에서 포괄구성요건을 도출할 수 있다고 한다. 즉 ‘패스티시’를 위한 예외의 목적은, 이러한 제한규정에서 샘플링을 포함하여 기존 저작물 또는 기타 참고 대상과의 예술적 상호작용을 위한 포괄구성요건으로 간주할 수 있고, 이는 제한구성요건표지를 추가로 요구하지 않는다는 것을 암시할 수 있다고 한다.

정보사회지침 제5조 제3항 (k)의 목적과 관련하여 유럽사법재판소는 이 지침이 일반적으로 추구하는 목적을 언급하고 있는데, - 이는 지침 전문 리사이틀 (3)에서 명백히 드러나듯이 - 역내 시장의 네 가지 자유의 실현에 기여하고 법의 기본 원칙, 특히 지적재산권을 포함한 재산권, 표현의 자유 및 공익에 대한 존중과 연계되는 조정을 포함한다. 이러한 맥락에서 EU 기본권 헌장 제13조에서 보장하는 예술의 자유도 고려되어야 한다.

유럽사법재판소는, 정보사회지침 전문 리사이틀 (31)에서 알 수 있듯이, 지침 제2조의 복제권과 제3조의 공중송신권 및 공중접근권에 대한 예외는 지침 제5조에 포함된 권리와 이익의 ‘적절한 균형’을 보장하기 위한 것이며, 특히 저작자와 저작물 사용자 간의 권리와 이익의 ‘적절한 균형’을 보장하기 위한 것이라고 한다. 따라서 지침 제5조 제3항 (k)에 규정된 예외를 특정 사안에 적용할 때에는, 한편으로는 지침 제2조 및 제3조에 언급된 자의 기본권과 다른 한편으로는 지침 제5조 제3항 (k)에 규정된 예외에 근거하고 있는 보호 대상 저작물 이용자의 기본권 사이에 적절한 균형이 유지되어야 한다.

따라서 사용된 저작물 또는 다른 참조 대상과의 예술적 상호작용이 있는 경우 패스티시의 예외가 있을 수 있다. 패스티시 제한은 예술의 자유를 위한 일반적인 제한으로 이해될 수 있다. 사용권의 보호 범위를 다시 인식 가능한 형태의 저작물 및 저작인접물의 이용으로 내재적으로 제한하고, 특히 패러디, 캐리커처, 인용과 같은 나머지 제한규정들을 통해서는 예술의 자유가 존재할 수 없으므로 이것이 필요하다.

정보사회지침 제2조 및 제3조에 따른 저작자, 음반제작자 및 실연자의 권리는 EU 기본권 헌장 제17조 제2항에 따라 지적재산권의 보호를 받는다. 반면에 캐리커처, 패러디 또는 패스티시를 목적으로 저작물이나 기타 보호대상의 사용은 표현의 자유(EU 기본권 헌장 제11조) 또는 예술의 자유(EU 기본권 헌장 제13조)의 보호 범위에 속할 수 있다.

따라서 이 사안에서 문제가 되는 ‘오디오 조각의 전자적 복제’(샘플링) 기술은 사용자가 음반에서 오디오 조각을 차용하여 새로운 저작물을 만드는 데 사용하는 것으로, 기본권 제13조를 통해서 보호되는 예술의 자유에 해당되는 예술적 표현형태에 해당한다.

독일 입법자는 저작권법 제51a조에 따른 새로운 제한을 도입할 때, 저작자와 이용자의 권리와 이익의 적절한 균형을 조건으로 리믹스(Remix), 밈(Meme), GIF 매시업(Mashup), 팬아트(Fan Art), 팬픽션(Fan Fiction) 또는 샘플링(sampling)과 같은 특별한 관행을 포함하는 광범위한 패스티시 개념을 염두에 두었다. 이는 인용, 모방, 의존 문화기법(Kulturtechniken)이 ‘소셜 웹’에서 상호텍스트성과 현대 문화 창작 및 커뮤니케이션의 요소를 특징짓기 때문이다.

(5) 패스티시의 주관적 요건

연방대법원은 정보사회지침 제5조 제3항 (k)에서 의미하는 사용이 패스티시의 ‘목적으로’ 언제 행해지는지 명확히 할 필요가 있다고 한다.

캐리커쳐, 패러디 또는 패스티시의 ‘목적으로’ 사용하는 것을 규정하고 있는 지침 제5조 제3항 (k)의 문언을 고려할 때, 저작권법의 보호대상(저작자의 저작물, 실연자의 실연 녹음, 음반 제작자의 음반)을 패스티시의 목적으로 사용하려는 사용자의 의도를 입증해야 하는지 의문이 있다고 한다. 연방대법원의 견해에 따르면, 이러한 측면에서 참조된 저작권법의 보호대상을 알고 있고 패스티시의 인식에 필요한 지적 이해를 가지고 있는 사람에게 패스티시의 성격(패스티시로 이용하는 것)이 인식될 수 있다는 것이 확인되면 그것으로 충분하다고 한다.

(6) 선결재판 제청질문의 재판상 중요성

항소법원은 ‘누어 미어’ 곡이 ‘메탈 아우프 메탈’ 곡에서 차용한 리듬 시퀀스를 연상시키지만, 동시에 인식할 수 있는 차이점을 드러내고 있고, ‘메탈 아우프 메탈’에서 차용한 리듬 시퀀스의 스타일을 모방하지도 않았고, 유머나 조롱의 표현도 나타내지 않았다는 사실을 인정하였다. 연방대법원은 이러한 항소법원의 사실인정을 고려하면 첫 번째 선결제청질문은 재판과 관련하여 중요하다고 한다. 또한 항소법원은 ‘누어 미어’ 곡에서 ‘메탈 아우프 메탈’ 곡의 리듬 시퀀스와 예술적 상호작용이 행해지고 있다는 점을 확인했다. 리듬 시퀀스의 짧은 차용은 다른 음악 장르로 양식의 전이를 위해 사용되었고, 템포의 감소와 박자 변화에도 불구하고 고유한 성격을 지닌 ‘누어 미어’ 곡에서 원작에 대한 암시로 인식될 수 있다는 것은 예술적 상호작용의 표현이라고 하였다.

두 번째 선결제청질문은, 항소법원이 모방 또는 오마주를 위한 개작자의 의사를 확인할 필요가 없다고 판단하여 피고의 의도에 대해 아무런 판단을 하지 않았다는 점에서 재판상 중요하다고 한다.

(7) 삼단계 테스트 충족 여부

정보사회지침 제5조 제5항에 따른 ‘3단계 테스트’의 요구사항은 두 개의 선결제청질문에서 재판상 중요하다. 항소법원은 이러한 요구사항이 이 사안에서 충족된다고 인정하였다. 연방대법원도 이를 수용하고 있다.

정보사회지침 제5조 제5항은 권리와 이익의 적절한 균형이라는 목적을 고려한다. 이 조항에 따르면, 지침 제5조에 규정된 예외 및 제한은 특정된 특별한 사례에서만 적용될 수 있고, 이 특별사례에서 저작물 또는 기타 보호대상의 정상적인 이용이 침해되지 않아야 하며, 권리보유자의 정당한 이익이 부당하게 침해되지 않아야 한다(‘3단계 테스트’). 이는 한편으로는 저작권 제한을 구체화하는 것과 관련하여 국내 입법자에 대한 (입법)형성의 명령이지만, 다른 한편으로는 지침 제5조 제5항이 개별 사건에서 법적용의 기준이 되기도 한다.

본 개별 사안에서 수행될 지침 제5조 제5항에 따른 삼단계 테스트의 첫 번째 요건은, 법률에 규정된 특별한 사례가 문제되므로, 연방대법원은 저작권법 제51a조에 패스티시 제한을 도입함으로써 이 요건이 충족된다고 한다.

두 번째 단계는 저작물 또는 기타 보호대상의 정상적인 사용이 침해되지 않는지 여부다. 이를 심사할 때 이의가 제기된 사용이 권리보유자의 합법적인 마켓팅 가능성을 감소시키는지 여부를 고려해야 한다. 연방대법원은 두 번째 단계의 요건도 인정하였다. 항소법원의 사실인정에 따르면 원고들이 피고들의 리듬 시퀀스 차용을 통해 만족스러운 수익을 얻을 수 있는 기회를 박탈당하지 않았다고 인정한다. 왜냐하면 저작물 사이에 상당한 차이가 존재하였고, 원래의 음반과 경쟁상황에 있지 않았고, 피고들의 차용이 원고들의 저작물이 발행된 지 20년이 지난 시점, 즉 원고들의 주된 사용 행위가 계속되는 인기에도 불구하고 본질적으로 과거에 있었던 시점에 있었다는 점을 고려하면 샘플링 라이선스에 대한 마켓팅 기회의 손실이 입증되지 않았기 때문이다. 이 사안에서 원고들은 상고에서 이에 대해 이의를 제기하지 않았다고 한다.

세 번째 단계에서 권리보유자의 이익에 대한 부당한 침해를 검토해야 한다. 이러한 맥락에서, 예를 들어, 사용의 상업적 또는 비상업적 성격, 차용의 범위, 변형의 정도 및 혼동의 위험성, 저작물 또는 다른 대상과의 상호작용, 그리고 관련 기본권의 비중이 고려되어야 한다. 항소법원은 피고가 ‘메탈 아우프 메탈’ 곡과 예술적 상호작용을 한 배경에서 있을 수 있는 ‘누어 미어’ 곡의 상업적 사용을 원고들의 이익에 대한 부당한 침해로 간주하기에는 충분하지 않다고 판단했다. 따라서 연방대법원은 세 번째 단계의 요건도 충족된다고 보았다.

6. 평가 및 전망

샘플링이 패스티시에 해당되는지의 문제는 그 이전에 패스티시가 무엇인지 해명되어야 한다. 패스티시의 저작권 제한사유는 2021년 독일 저작권법 제51a조에 도입되었다. 독일 저작권법, 특히 저작형법에서 저작권 제한사유는 위법성조각사유가 아니라 구성요건해당성배제사유이므로 제한사유에 해당하는 경우 침해구성요건 자체가 성립하지 않는다. 따라서 이 사안의 샘플링이 저작권법 제51a조의 패스티시에 해당되면 제51a조가 발효된 시점부터는 침해가 부정되어 피고들에게 더 이상 저작권 침해 책임을 물을 수 없게 된다. 따라서 정보사회지침 제5조 제3항 (k)의 패스티시에 샘플링이 포함되는지 여부는 EU 저작권법 영역에서 아주 중요한 문제이다.

이 사안에서 사법재판소는 이전 판결에서 음반에서 사운드 조각을 샘플링하는 행위는 음반제작자의 복제권 침해라고 보았고, 함부르크 고등법원은 짧은 리듬 시퀀스도 저작권의 보호를 받는다고 판단하여 저작권도 관련된다고 했다. 인용권이나 비본질적 부수저작물 사용 제한과 같은 다른 제한사유도 인정되지 않는다고 보았다. 또한 이 사안의 샘플링은 저작권법 제51a조의 캐리커처나 패러디도 아니기 때문에 이제 패스티시로 허용되는지 여부만 남았다.

독일연방대법원은 첫 번째 제청질문에서 저작권법 제51a조의 패스티시가 기존 저작물과의 예술적 상호작용을 위한 포섭구성요건인가 아니면 유머, 스타일 모방 또는 오마주 요건과 같이 제한하는 기준인가를 묻고 있다. 패스티시 개념은 독일의 일상용어 사용에서는 물론 유럽연합의 다른 공식 언어에서도 다의적이다. 연방대법원은 유럽사법재판소가 패러디의 허용 기준을 공식화한 ‘데크민’(Deckmyn) 판결에서 패스티시가 적어도 기존 저작물을 연상시키는 동시에 그것과 비교하여 인식할 수 있는 차이를 보여야 한다고 결론짓고 있다. 또한 연방대법원은 이러한 기준을 더 제한하는 것에 대해 회의적인 태도를 보이고 있다. 개념 이해의 가능성에 따라서 패스티시 제한을 스타일 모방으로 제한하려고 한다면, 스타일 자체는 저작권으로 보호되지 않기 때문에 그 예외가 공허해질 수 있다. 또한 패스티시는 규범의 문언이나 통상적인 언어사용에서도 유머러스한 상호작용일 필요는 없다. 따라서 연방대법원은 패스티시 제한을 기존 저작물과의 예술적 상호작용에 대한 일반적인 예외로 간주하는 것으로 보인다. 그리고 연방대법원은 패스티시 제한이 3단계 테스트에 비추어 저작자와 사용자의 이익을 형량(비교)함으로써 그 윤곽을 확보할 수 있다고 한다. 독일 입법부는 이러한 이해를 염두에 두고 예술의 자유의 중요성을 고려한 것으로 보인다.

연방대법원은 두 번째 제청질문에서 패스티시에 주관적 요소가 필요한지 묻고 있다. 함부르크 고등법원은 사용자가 기존 저작물과의 상호작용을 의도한 경우에만 ‘패스티시 목적’의 행위가 존재하는지 여부에 대한 문제를 다루었다. 이 사안에서는 피고가 처음에는 차용을 부인하다가 나중에 비로소 ‘소리의 차가움’을 정확히 다루고 싶었다고 주장했기 때문에 이 점이 의심스러울 수 있다. 하지만 유럽사법재판소가 침해의 주관적 요소의 인정에 상당히 부정적이기 때문에 이를 어떻게 수용할지 기대된다.

이 사안에서 사건의 결과에 결정적인 영향을 미치는 것은 아마도 패스티시를 위해서 기존 저작물과의 상호작용이 어느 정도 요구되는지에 대한 문제일 것이다. 그런데 샘플링의 경우 저작물의 사용이 인식 가능성의 하한선에 있는 경우가 많기 때문에 한편으로는 저작권 침해는 최소화되지만, 다른 한편으로는 인용이나 패러디의 경우보다 저작물과의 상호작용의 강도가 상당히 낮을 수 있다. 이러한 이유로 연방대법원이 이 사건과 관련하여 처음 제청한 선결재판에 대하여 유럽사법재판소의 법무관은 이 사건의 샘플링에서는 사용된 저작물 또는 저작자와의 상호작용이 존재하지 않는다고 보았다. 따라서 연방대법원은 내용상 상호작용을 요구하지 않고, 기존 저작물을 기억하는 것으로 충분하다고 보고 있는 것 같다. 즉 창작적 변형은 반드시 기존 저작물과의 내용상 대화를 필요로 하지 않는다는 것이다. 최근 유럽사법재판소는 저작권 제한을 기본권으로 보호되는 이익의 균형을 맞추기 위한 수단으로 이해하는 경향이 강해지고 있으므로 연방대법원의 견해를 수용할 가능성도 있어 보인다. 따라서 패러디에 대한 해석과 샘플링이 여기에 포함되는지에 대한 유럽사법재판소의 판단은 유럽저작권법에 상당한 파장을 야기할 것으로 보인다.

하지만 패스티시의 개념이 EU 법의 자율성에 따라 통일적으로 해석되어야 한다고 하더라도, 기존 저작물과 새로 창작된 저작물 사이의 균형이 유지되었는지 여부를 개별 사건에서 평가하는 것은 여전히 회원국 법원의 임무이므로, 패스티시 제한의 윤곽을 정의하는 데에도 결국 회원국 법원이 중심 역할을 하게 될 것이다.

최근 하급심 법원에서 패스티시와 관련한 4개의 판결이 선고되었다. 첫 번째는 2021년 10월 19일 베를린 지방법원 판결이다. 이 판결도 크라프트베르크의 앨범(“Die Mensch-Maschine”)에서 사운드 시퀀스를 연속해서 차용한 힙합의 저작권 침해를 다룬 사안이었으나 구체적인 논증없이 단순히 패스티시에 해당하지 않는다고만 했다. 그러나 베를린 지방법원의 동일한 재판부에서 2021년 11월 2일 상세한 논증으로 패스티시를 인정한 판결이 나왔다. 이 사안은 이미 존재하는 컴퓨터그래픽 이미지를 유화의 배경으로 삼은 그림이 패스티시에 해당하는지 문제를 다루고 있다. 컴퓨터그래픽이 유화의 배경으로 들어가 있지만, 완전히 다른 그림으로 인식될 수 있다는 점에서 패스티시를 인정했다. 세 번째는 이번 연방대법원이 유럽사법재판소에 선결재판을 제청한 계기가 된 2022년 4월 28일 함부르크 고등법원 판결이다. 이 판결은 앞의 베를린 판결의 논증을 참조하여 패스티시를 인정하였다. 마지막으로 2022년 6월 20일 뮌헨 지방법원 판결이다. 이 판결은 사진작가의 사진을 거의 변경없이 그대로 페이스북에 게시하고 사진 아래 부분에 캡션만 단 경우에는 패스티시를 인정할 수 없다고 하였다. 이러한 하급심 판결에도 불구하고 패스티시에 관한 유럽사법재판소의 최종 해석이 나오기 전에는 법적불안정은 계속될 것으로 보인다. 따라서 유럽사법재판소의 신속한 재판이 요구된다.

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