한국저작권위원회

한국과 중국의 저작권법상 법정손해배상제도에 관한 비교

량샤오룽梁小龙 (경상국립대학교 지식재산융합학과 박사과정, 중국 변호사, 변리사)

1. 시작하며

저작권 침해에 대한 민사적 구제방안으로 대부분의 국가에서는 저작권 침해에 대한 손해배상제도와 그 손해액의 산정방식을 마련하고 있으며, 일반적으로 저작권 침해에 따른 손해배상은 권리자의 실제 손실, 침해자의 이득, 사용료 상당액으로 손해액을 산정하는 세 가지 산정방식이 존재한다. 이밖에 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정하는 손해액 산정방식이 있으며, 일부 국가에서는 저작권 침해에 대한 손해배상액을 산정하는 또 다른 방법인 법정손해배상이 존재하는데, 예를 들면 한국, 미국, 캐나다, 중국 등이 법정손해배상제도를 운용하고 있다.

2. 법정손해배상제도의 도입 배경

(1) 한국 법정손해배상제도의 도입 배경

한국은 2011년 개정된 저작권법(제125조의2)과 상표법(제67조의2)에서 법정손해배상제도를 신설하여 도입하였다. 이는 한·미 FTA 협상 과정에서 미국이 지식재산권 침해에 따른 손해배상으로 '이익의 부가적 배상, 법정손해배상, 3배 배상'을 제시했고, 협상 과정에서 한국은 법정손해배상만 받아들인 것이다. 이러한 법정손해배상은 한국에 없던 손해배상제도이다.

2011년 12월 2일 신설된 저작권법 제125조의2와 상표법 제67조의2(현행 상표법 제111조)의 법정손해배상제도 이후, 2014년 5월 28일 개정된 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)은 제32조의2에 법정손해배상에 관한 규정을 신설하여 이용자가 300만원 이하의 범위에서 상당한 금액을 손해액으로 하여 배상을 청구할 수 있도록 하였다. 그 후 이 조항은 2020년 2월 4일에 삭제되었다. 정보통신망법상의 법정손해배상제도는 저작권법이나 상표법상의 법정손해배상제도가 '한·미 FTA'라는 외부의 영향으로 지식재산권 분야에 도입된 것과는 달리, 한국의 입법자들이 자발적으로, 그리고 지식재산권 이외의 분야에 도입된 최초의 사례이다. 이후 2015년 신용정보법(제43조의2, 2015. 03. 11)과 개인정보보호법(제39조의2, 2015. 07. 24)이 개정되어 법정손해배상에 관한 규정이 신설되었다.

(2) 중국 법정손해배상제도의 도입 배경

20세기 후반과 21세기 초반, 배상액 산정의 난제를 해결하고 WTO 가입의 요구에 부응하며 TRIP협정에 정해진 전부손해배상원칙을 관철하기 위해 중국에서 지식재산권 침해손해에 대한 법정손해배상 구제가 주목을 받기 시작했다.

상하이시 고급인민법원(上海市高级人民法院)이 1997년 2월 26일에 발표한 "지식재산권 심판 업무 강화에 관한 몇 가지 문제에 대한 의견”은 중국이 처음으로 지식재산권 법정손해배상제도에 대한 내린 규정이다. 2001년 10월 27일, "저작권법" 제1차 개정에서 저작권 침해에 따른 손해배상액 산정방식을 정하는 데 법정손해배상제도가 추가되었다. 같은 날 2001 년 10 월 27 일, "상표법" 제2차 개정에서 법정손해배상제도가 추가되었다. 2008년 12월 27일에 통과되어 2009년 10월 1일에 시행된 전리법에서 법정손해배상제도가 추가되었다.

3. 법정배상제도의 법적 성질에 대한 논의

(1) 한국에서의 논의

저작권법상 법정손해배상제도의 성격에 관하여 한국 학계에서 통일된 의견은 없지만, ‘전보기능설’과 ‘전보‧징벌기능 혼합설’이 주된 견해이다.

한국 저작권법이 '영리 목적의 고의'로 규정한 것은 미국 저작권법의 '악의적(willful)' 규정과 맞닿아 있어 한국의 법정손해배상이 징벌적 성격을 내포하고 있다는 해석의 근거를 제시하고 있다. 법정손해배상을 전보적 손해배상의 성질로 본다면 영리 목적의 고의와 단순침해로 구분할 이유가 없다. 따라서 ‘고의’를 기존의 고의로 해석하든, 미국의 ‘악의’로 해석하든 일반적인 침해와는 배상액에서 차이가 있으며, 이는 전보적 손해배상체계의 법제와는 분명히 다른 규정이다. 또한 법정손해배상제도가 정책목표인 손해전보와 침해억제를 달성하면서도 과도한 배상을 하지 않도록 해야 한다는 견해가 있다.

또한 법정손해배상제도의 대안적 제도로서의 의의는 실손해배상의 원칙에 입각한 기존의 민사적 구제수단이 권리침해를 억제하는 효력을 가지지 못하여 형사적 구제의 방법으로 치우치는 현상을 바로잡기 위하여 실손해배상의 범위에 지나치게 국한되는 것은 피해야 한다는 견해도 있다. 즉, 저작권법상의 법정손해배상제도는 실제 손해의 대체적인 제도로, 기존의 실제 손해배상의 원칙에 근거한 민사적 구제수단이 침해를 억제하는 효력을 가지지 못하여 형사적 구제방법으로 경도되었던 징벌적 제도를 바로잡기 위한 제도이다.

(2) 중국에서의 논의

중국에서 저작권에 대한 법정손해배상의 성격에 대해 학자들은 의견이 일치하지 않았다. 법정손해배상제도는 전보 및 징벌적 성격을 모두 갖추고 있다는 견해도 지배적이다.

중국 민사 입법 영역은 징벌성이 아닌 '전보성'을 줄곧 채택하고 있으며, 법정손해배상의 관점에서 볼 때, 맨 처음에 정립한 법정손해배상은 징벌성을 가져서는 안 된다. 사회의 발전에 따라 침해자의 주관적 악의는 사회에 악영향을 끼쳐서 점차 그것이 법정손해배상을 적용하는 중요한 고려요소 중의 하나가 되었다. 예를 들어 상표전용권 침해의 영역에서는 침해자의 주관적 악의에 기초하여 법정손해배상최고액을 적용하는 사례가 많은데, 이러한 사례는 법정손해배상의 징벌적 기능을 구체적으로 보여주는 것으로 여겨진다. 마찬가지로 저작권 침해로 인해 손해의 법정손해배상에도 유사한 경우가 있는데, 침해자의 주관적 악의를 법정손해배상액 확정의 중요한 고려요소로 하여 손해배상액을 법정손해배상액의 상한으로 판결한다.

또 2021년 6월 시행되는 '저작권법'에서 손해배상액 산정 순서를 '①실제 손해 또는 위법소득' ②권리사용료 '③법정 배상'으로 개정하고 징벌적 배상을 법정 배상과 함께 사용할 수 없도록 했다. 법정손해배상을 징벌적 배상 산정의 기초에서 제외하는 것은 법정손해배상이 어느 정도 징벌적 기능을 가지고 있다는 인식을 나타낸다.

4. 법정손해배상청구의 요건 및 배상액 산정시 고려할 사항

(1) 한국 법정손해배상청구의 요건

① 고의 또는 과실에 의한 권리침해가 있을 것

법정손해배상의 주관적 요건에는 행위자의 고의와 과실이 포함된다. 즉, 자신의 행위를 알거나 과실로 인지하지 못한 것은 저작권의 침해를 구성한다. 다만, 저작권법 제125조 제4항은 등록된 저작권 등을 침해한 자에 대하여는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 만약 침해자의 과실이 추정된다면, 침해자는 자신의 행위에 과실이 없음을 증명해야만 손해배상책임을 면할 수 있는 증명책임 전환의 효과가 생긴다.

② 법정손해배상의 청구의 시점

저작권법 제125조의2(법정손해배상의 청구) 제1항에 따르면 저작재산권자등은 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 사실심(事實審)의 변론이 종결되기 전에는 실제 손해액이나 제125조 또는 제126조에 따라 정하여지는 손해액을 갈음하여 침해된 각 저작물등마다 1천만원(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상을 청구할 수 있다. 즉, 사실심의 변론이 종결될 때까지 제125조 제1항 또는 제2항에 따른 손해배상청구를 법정손해배상청구로 변경할 수 있다. 반대로 저작재산권자등이 사실심의 변론이 종결될 때까지 법정손해배상을 청구하지 않으면, 법원이 직권으로 법정손해배상을 적용할 수 없다. 한편, 법정손해배상청구를 제125조 제1항 또는 제2항의 손해배상청구로 변경하는 것은 민사소송법상 청구의 취지 또는 원인의 변경에 해당한다.

③ 침해행위 전에 저작물 등이 등록되어 있을 것

저작권법 제125조의2 제3항은 "저작재산권자등이 제1항에 따른 청구를 하기 위해서는 침해행위가 일어나기 전에 제53조부터 제55조까지의 규정(제90조 및 제98조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 그 저작물등이 등록되어 있어야 한다"고 규정하고 있다. 즉 저작재산권자, 배타적 발행자, 출판권자, 저작인접권자, 데이터베이스 제작자 등이 법정손해배상을 청구하기 위해서는 피고의 권리침해 행위가 발생하기 전에 각자 권리를 등록해야 한다. 저작물의 사전등록에 관한 요구는, 저작권법 제125조 제4항에 따라 침해자의 과실 추정 규정을 적용받는 경우와 법정손해배상을 청구하는 경우로 한정되며, 기타 저작권 침해에 관한 손해배상청구에 있어 저작물의 등록을 반드시 요구하지는 않는다.

(2) 한국 법정손해배상액 산정시 고려할 사항

① 산정기준

저작권법 제125조의2 제1항은 '손해액에 갈음하여 침해된 각 저작물 등에 대하여' 법정 상당액을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 손해액의 산정은 "침해행위의 횟수"가 아니라 "침해된 저작물의 수"를 기준으로 한다. 즉, 동일한 저작물에 대하여 여러 차례의 침해행위가 있더라도 손해액 산정에서 하나의 침해저작물에 대하여 1개의 법정손해배상청구를 할 수 있다.

저작물 수의 확정과 관련하여 저작권법 제125조의2 제2항은 "둘 이상의 저작물을 소재로 하는 편집저작물과 2차적저작물은 제1항을 적용하는 경우에는 하나의 저작물로 본다"고 규정하고 있다. 따라서 여러 소재의 저작물을 포함하는 하나의 편집저작물을 이용하는 것은 최종적으로 그 여러 소재의 저작물을 허락 없이 이용하는 결과가 된다고 하더라도 이 규정을 적용할 때 침해된 저작물은 하나로 간주한다. 2차적저작물과의 관계에서 원저작물의 성격을 가진 저작물이 여러 개이고, 2차적저작물을 이용함으로써 실제로 원저작물을 여러 개 이용한 부분이 있더라도 침해된 저작물 등은 하나로 간주할 수 있다.

② 고려요소

한국 저작권법에는 법정손해배상액의 범위를 정할 때 구체적인 고려요소를 규정하고 있지 않지만, 침해자의 주관적 요건에 따라 법정손해배상액의 범위를 달리 정하고 있다. 법정손해배상청구의 핵심적인 내용은 구체적인 손해의 입증이 어떠하든 법이 정한 일정한 손해배상액 범위에서 손해배상을 하는 것이다. 구체적으로 ① 영리 목적 또는 고의로 권리를 침해한 경우 침해된 저작물등마다 5000만원 ② 그렇지 아니한 경우, 즉, 과실 침해 또는 영리를 목적으로 하지 아니한 고의 침해의 경우 침해된 저작물등마다 1천만원을 법정손해배상액의 상한으로 정하고, 그 하한선은 정하지 않고 있다.

2018년 서울중앙지방법원의 한 저작권침해로 인한 법정손해배상 관련 판례에서, 법원은 캘리그라피 제작에 원고가 투입한 노력, 시간 및 창작의 난이성 정도, 피고의 침해행위의 양태, 침해경위 및 침해기간, 피고의 가맹점 영업사업의 규모, 피고가 침해행위 전후에 보인 태도, 이 사건 캘리그라피 및 이 사건 디자인 중 침해 부분이 차지하는 비중이나 중요성, 침해행위의 억제라는 법정손해배상청구제도 도입 취지의 참작 필요성 등을 포함하여 변론에 나타난 제반 사정과 증거조사 결과를 종합적으로 고려하여 피고의 원고에 대한 손해배상액을 300만원으로 인정한 바 있다.

(3) 중국 법정손해배상청구의 요건

① 손해액 산정이 곤란한 경우

법정손해배상은 “권리자의 실제 손실, 권리침해자의 위법소득, 권리사용료를 산정하기 어려운 경우”라는 요건이 충족되는 경우에만 적용할 수 있다. 즉, 제54조는 손해배상의 적용순서를 명확히 하여 권리자의 실질적인 손해, 침해자의 위법소득이나 권리사용료를 산정할 수 있거나 증명할 수 있는 경우에는 법정손해배상의 적용을 배제하고, 증명할 수 없는 경우에만 법정손해배상액을 청구할 수 있도록 규정하고 있다.

저작권법에는 ‘산정하기 어려운’ 상황에 대해 명확하게 규정되어 있지 않지만, 사법해석에서는 ‘확정할 수 없음’으로 표현되어 있다. 실무에서 법관은 원고, 피고 쌍방이 제공한 증거에 근거하여 산정하기 어려운 상황에 속하는지 여부를 판단하는데, 원고는 종종 실제 손실, 침해자의 위법소득 및 합리적 사용료를 주장하기 어려우며, 피고는 더욱 소극적으로 위법소득을 제공하게 되어 이는 중국 저작권법상 법정손해배상이 과도하게 활용되는 주요 원인이 되기도 한다.

② 고의 또는 과실에 의한 권리침해가 있을 것

중국 저작권법에서는 손해배상액을 산정할 때 침해자의 과실 여부에 대해 명확한 규정이 없다. 학계에서는 저작권 침해와 손해에 대한 책임귀속원칙에 대하여 논쟁이 계속되고 있는데, 과실의 원칙, 과실 추정의 원칙 및 무과실의 원칙의 논의로 전개된다. 주된 견해는 과실 추정의 원칙을 지지한다. 하지만 2021년 시행되는 현행 저작권법 조문에 따르면 무과실 원칙에 기초한 발상을 하고 있다. 즉, 저작권법 제51조의 규정에 따라 침해소송절차 중에 피소 침해혐의자가 침해책임을 부담하지 않는다고 주장하는 경우, 권리자의 허락을 취득하였거나 저작권법에서 규정한 권리자의 허락 없이 사용할 수 있는 정황이 있다는 것을 증명하여야 하고, 침해혐의자가 증거를 제공하지 못하는 경우 법적 책임을 져야 한다고 규정하고 있다. 즉, 저작권법의 규정에 따라 저작권자의 허락 없이 합리적으로 사용할 수 있는 상황을 제외하고, 행위자가 권리자의 허락 없이 그 저작권을 사용하여 권리자에게 손해를 끼쳤다면 침해책임을 져야 한다.

③ 법정손해배상의 적용 시점

중국 저작권법은 저작권 침해로 인한 법정손해배상의 적용 시점에 대해 명확한 규정이 없다. 실무상 저작권 침해로 인한 법정손해배상의 적용 시점은 일반적으로 법정변론 종결 전이지만, 이를 명확하게 규정하는 규범적인 문서도 많지 않아 이론적으로는 이 문제에 대한 논쟁이 있다. 지식재산권 분야의 법정손해배상 적용 시점을 규정하고 있는 “저장성고급인민법원 특허권 법정손해배상 적용 의견(浙江高法专利权适用法定赔偿意见)” 제4조 제1항에서 “권리자는 소송시 또는 법정변론이 종결되기 전에 적용을 청구할 수 있다”고 규정하고 있으며, “지앙쑤성고급인민법원 법정손해배상 지도의견(江苏高法定额赔偿指导意见)” 제2조 제1항에서 원고가 “법정손해배상”의 적용을 청구하는 시점을 “소송을 제기할 때” 또는 “제1심판 법정변론이 종결되기 전”으로 규정하고, 이 기간에만 원고가 “법정손해배상”의 적용을 청구하는 경우 “허락하여야 한다”고 규정하고 있다. 다만, 당사자의 청구가 없어도 법원은 직권으로 법정손해배상을 적용할 수 있다는 점에서 한국의 법정손해배상제도와 차이가 있다.

(4) 중국 법정손해배상액 산정시 고려할 사항

① 산정기준

현재 중국 저작권법에는 법정손해배상 산정기준에 대한 명확한 규정이 없어 법정 손해배상 산정기준에 대한 다른 인식이 존재하고 있다. 어떤 이들은 구체적인 권리침해 ‘행위’를 기준으로 삼아야 한다고 주장하고, 어떤 이들은 권리침해 ‘제품’을 기준으로 삼아야 한다고 주장하고, 또 어떤 이들은 침해된 구체적인 ‘권리’를 기준으로 삼아야 한다고 주장한다. 중국의 법정손해배상액의 적용폭이 큰 상황에서, 산정기준에 따라 사법실무상 동일한 유형의 사건에 대해 법정손해배상을 통해 결정되는 손해배상액에 큰 차이가 발생할 수 있다.

② 고려요소

2020년에 개정된 "최고인민법원의 저작권 민사 분쟁 사건 심리 법률 적용에 관한 몇 가지 문제에 관한 해석(最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释)"의 제25조에서는 “인민법원은 배상액을 확정할 때 저작물의 유형, 합리적인 사용료, 권리침해 행위의 성질, 결과 등 상황을 고려하여 종합적으로 확정하여야 한다”고 하여 고려요소를 언급하고 있다.

그러나 사법 실무상 중국법원은 판결과정에서 법정손해배상의 고려요소에 대한 고찰은 대부분 형식적인 것에 지나지 않으며, 일반적으로 약간의 고려요소만을 나열할 뿐, 각 요소가 법정손해배상액에 미치는 영향에 대하여 상세하게 언급지는 않는다. 이러한 관행이 법정손해배상액을 정확히 산정하는 데 효과적일 수 없는 것은 분명하다. 현재 사법 실무계에서는 당사자가 실제 손해 또는 침해이득의 방법으로 배상액을 산정하도록 적극 유도하고, 가급적 법정손해배상의 간단한 적용은 지양해야 한다는 의견이 지배적이다.

5. 한국과 중국 저작권법상 법정손해배상의 요건의 차이

6. 마치며

한국의 저작권 침해 소송에서 법정손해배상제도는 거의 적용되지 않는다. 주된 원인은, 저작권 등록요건이 법정손해배상의 적용을 제한하고, 법원은 법정손해배상을 통한 징벌적 역할에 소극적이었기 때문이다. 저작권 등록요건은 법정손해배상의 적용에 영향을 미치는 주요 장애물 중 하나이므로 법정손해배상을 적용할 때의 등록요건 폐지를 고려할 수 있다.

중국 저작권법상 법정손해배상 활용률은 최소 90%에 달하였다. 주된 원인으로 법원의 법정손해배상 과다 적용과 법정손해배상의 상한선과 하한선의 폭이 너무 넓다. 즉, 저작권법 제54조는 법정손해배상을 500위안 이상 500만 위안 이하, 상·하한 배수는 1만배로 규정하고 있다. 위와 같은 문제점에 대하여, 첫째, 법정손해배상의 적용 주체로 법원을 삭제하는 것를 고려할 수 있다. 둘째, 법정손해배상의 상한과 하한폭을 줄이는 것에 대해 논의할 수 있다. 중국 저작권법상의 법정손해배상제도 규정은 일반적인 권리침해행위와 "고의" 권리침해행위를 구분하는 두 가지 양정기준으로 하는 것이 타당하다고 생각한다.

참고 문헌

한국의 경우

단행본

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중국의 경우

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