한국저작권위원회

* 번역 : 박희영

유럽사법재판소(대재판부)

2021년 6월 22일 판결

(선결재판제청 - 지적재산권 - 저작권 및 저작인접권 - 비디오 공유 또는 쉐어호스팅(파일호스팅) 플랫폼의 제공 및 운영 - 플랫폼 이용자를 통한 지적재산권의 침해에 대한 제공자의 책임 – 정보사회저작권지침(2001/20/EC) - 제3조 및 제8조 제3항 - ‘공중전달의 개념’ - 전자상거래지침(2000/31/EC) - 제14조 및 제15조 - 책임면제가 주장될 수 있는 요건 - 구체적인 권리침해의 인식 결여 - 법원 명령(금지명령)을 야기하는 요건으로써 그러한 권리침해의 신고)

유럽사법재판소는 소송참가자들의 진술을 고려하고 2020년 7월 16일 심리에서 법무관의 견해를 청취한 다음 서면절차를 진행하고 2019년 11월 26일 공개변론을 진행하여 병합사건 C-682/18과 C-683/18에 대해서 아래와 같이 판결한다. 병합사건은 EU기능조약 (AEUV) 제267조에 의한 선결재판제청과 관련된다. 독일 연방대법원(BGH)은 2018년 9월 13일과 9월 20일 재판으로 선결재판을 제청하였고 이들은 2018년 11월 6일 사법재판소에 접수되었다.

소송절차의 원고와 피고는 다음과 같다:

- 사건 C-682/18 : Frank Peterson v. Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH

- 사건 C-683/18 : Elsevier Inc. v. Cyando AG

참여재판관 : 유럽사법재판소 소장 K. Lenaerts, 사법재판소 부소장 R. Silva de Lapuerta, 재판부의 장 J.-C. Bonichot, M. Vilaras, E. Regan, M. Ilešič (보고자), 재판관 : E. Juhász, M. Safjan, D. Šváby, S. Rodin, F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos,

참여법무관 : H. Saugmandsgaard Øe,

사무처 행정직원 : M. Krausenböck,

소송참가자의 진술 :

Frank Peterson, 법정대리인 변호인 : P. Wassermann, J. Schippmann,

Elsevier Inc., 법정대리인 변호인 : K. Bäcker, U. Feindor-Schmidt, M. Lausen,

Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH, 법정대리인 변호인 : J. Wimmers, M. Barudi,

Cyando AG, 법정대리인 변호인 : H. Waldhauser, M. Junker,

독일 정부, 대리인 J. Möller, M. Hellmann, E. Lankenau,

프랑스 정부, 대리인 A.-L. Desjonquères, A. Daniel, R. Coesme,

핀란드 정부, 대리인 J. Heliskoski,

유럽집행위원회, 대리인 T. Scharf, S. L. Kalėda, J. Samnadda.

판결

[1] 선결재판의 제청은 정보사회에서 저작권 및 저작인접권의 특정 측면의 조정에 관한 2001년 5월 22일의 유럽의회 및 이사회 지침 2001/29/EC 제3조 제1항과 제8조 제3항 (ABl. 2001, L 167, S. 10, 이하: 정보사회저작권지침), 역내 시장에서의 정보사회서비스, 특히 전자상거래의 특정한 법적 측면에 관한 2000년 6월 8일의 유럽의회 및 이사회 지침 2000/31/EC(전자상거래지침) 제14조 제1항 (ABl. 2000, L 178, S. 1) 그리고 지적재산권의 집행에 관한 2004년 4월 29일 유럽의회 및 이사회 지침 2004/48/EC (ABl. 2004, L 157, S. 45, berichtigt im ABl. 2004, L 195, S. 16, 이하: 권리집행지침)의 해석과 관련된다.

[2] 이 제청들은 프랑크 페터선(Frank Peterson)과 구글 및 유튜브 사이의 법적분쟁 (Case C-682/18)과 엘스비어(Elsevier) 출판사와 Cyando 회사 사이의 법적분쟁 (Case C-683/18)과 관련하여 유튜브가 운영하는 비디오 공유 플랫폼의 이용자와 Cyando가 운영하는 파일 호스팅 (쉐어호스팅) 플랫폼의 이용자에 의해서 행해진 페터선과 엘스비어의 지적재산권침해로 인하여 제기되었다.

관련 법

국제법

[3] 세계지적재산권기구 (WIPO)는 1996년 12월 20일 스위스 제네바에서 WIPO 저작권협약 (이하: WCT)을 채택하였고, 이 협약은 이사회의 2000년 3월 16일 2000/278/EC 결정으로 유럽공동체(the European Community)의 이름으로 승인되었고 2010년 3월 14일 유럽연합에서 발효되었다

[4] WCT 제8조(공중전달권, ‘Right of Communication to the Public)는 다음과 같이 규정하고 있다:

“베른협약 제11조 제1항 (ii), 제11조의 2 제1항 (i)과 (ii), 제11조의 3 제1항 (ii), 제11조 제1항 (ii) 그리고 제14조의 2 제1항의 규정에 영향을 미치지 아니하고, 문학.예술저작물의 저작자는 구성원이 개별적으로 선택한 장소와 시간에 저작물에 접근할 수 있는 방법으로 공중이 이용할 수 있도록 유선 또는 무선의 수단에 의해서 저작물을 공중에 전달하는 것을 허락할 배타적 권리를 향유한다.”

[5] WCT에 관한 합의선언(Agreed Statements)이 1996년 12월 20일 외교회담(Diplomatic Conference)에서 채택되었다.

[6] WCT 제8조에 대한 합의선언은 다음과 같다:

“전달을 가능하게 하거나 전달을 야기하는 물리적 시설의 단순한 제공 그 자체는 베른 협약이 의미하는 전달로 고려하지 않는다. …”

EU법

정보사회저작권지침(Directive 2001/29/EC)

[7] 정보사회저작권지침 리사이틀(recital) 4, 5, 8 내지 10, 16, 23, 27, 31, 59에서 다음과 같이 언급하고 있다:

“(4) 저작권 및 저작인접권에 관하여 조정된 법체계는 고조된 법적 확실성과 높은 수준의 지적재산권 보호를 통하여 네트워크 기반을 포함한, 창작 및 혁신에 실질적 투자를 조장하여 콘텐츠의 제공 및 정보 기술 영역에서, 그리고 보다 일반적인 산업 및 문화 분야에서 유럽 산업의 성장과 경쟁을 유도할 것이다. 이것은 고용을 보호하고 새로운 일자리 창출을 촉진할 것이다.

(5) 기술 발달은 창작, 제조 및 이용을 배가시키고 다양화시켰다. 지적재산권의 보호를 위한 새로운 개념은 필요하지 않지만, 저작권 및 저작인접권에 관한 현행 법률은 새로운 이용 형태와 같은 경제적 현실에 적절히 대응할 수 있도록 개정 및 보완되어야 할 것이다.

(…)

(8) 정보사회의 다양한 사회적 및 문화적 관련성으로 말미암아 제조물 및 서비스의 내용에 대한 특징을 고려하는 것이 필요하게 되었다.

(9) 저작권 및 저작인접권은 지적 창작에 아주 중요하기 때문에 권리의 조정은 기본적으로 높은 수준의 보호로 이루어져야 한다. 권리의 보호는 창조성의 유지와 발달을 보장하여 저작자, 실연자, 제작자, 소비자, 문화, 산업 및 일반 공중을 이롭게 하여야 한다. 따라서 지적재산권은 재산을 구성하는 필수적 부분으로 인식되어 왔다.

(10) 저작물에 자본을 투입하도록 하기 위하여 제작자들에게 적절한 보상을 해야 하는 것처럼 저작자나 실연자들도 계속적으로 창작적이고 예술적인 작품을 만들어 내는 경우, 자신들의 작품 이용에 대하여 적절한 보상을 받아야 한다. 주문형 서비스 및 음반, 영화, 멀티미디어제작물과 같은 제조물의 제작을 위하여 요구되는 투자는 상당하다. 보상의 실효성을 보증하고 투자에 대한 만족할 만한 수익의 기회를 제공하기 위하여 지적재산권에 대한 적절한 법률적 보호는 필수적이다.

(…)

(16) (…) 네트워크 환경에서의 행위들에 대한 책임은 저작권 및 저작인접권들뿐만 아니라 명예 훼손, 허위 광고 또는 상표권 침해와 같은 기타 분야에도 관련되고, 그리고 인터넷 시장에서 정보사회 서비스, 특히 전사상거래의 법률적 측면에 관한 2000년 6월 8일 유럽 의회 및 이사회의 2000/31/EC 지침(전자상거래 지침)(4)에 수평적으로 기술되어 있는데, 전자상거래 지침은 전자상거래를 포함한 정보사회 서비스에 관한 여러 가지 법률문제를 명확히 하여 조정하고 있다. 이 지침은 전자상거래지침의 이행과 비슷한 기간 내에 이행되어야 한다. 그 이유는 이 지침이 전자상거래에 관한 지침의 중요한 부분에 관계된 원칙들과 규정들에 대한 조정된 골자를 담고 있기 때문이다. 이 지침은 전자상거래지침상의 책임에 관한 규정에 영향을 미치지 아니한다. (…)

(23) 이 지침으로 공중전달에 적용되는 저작권(공중전달권)이 다시 조정되어야 한다. 이 권리는 전달이 이루어지는 장소에 없는 공중에게 행해지는 모든 전달을 포함하는 넓은 의미로 본다. 이 권리는 방송을 포함하여 무선 또는 유선의 방법에 의한 저작물의 그와 같은 모든 송신 또는 재송신을 포함하여야 한다. 이 권리는 그 밖의 모든 행위를 포함해서는 안 된다. (…)

(27) 전달을 가능하게 하거나 야기하는 물리적 설비를 단순히 제공하는 것은 그 자체로 이 지침의 전달로 보지 않는다.

(31) 서로 다른 범주의 권리자들 사이뿐만 아니라 서로 다른 범주의 권리자들과 보호되는 대상물의 이용자 사이에서 권리와 이익의 균형은 보장되어야 한다. 권리에 대하여 회원국들이 규정한 기존의 예외 및 제한은 새로운 전자적 환경에 비추어 재평가되어야 한다. 어느 제한된 행위에 대한 예외 및 제한의 기존 차이들은 저작권 및 저작인접권에 대한 역내 시장의 기능에 직접적이고 부정적인 영향을 준다. 국경을 초월한 저작물의 이용과 활동이라는 발전적 견지에서 그러한 차이들은 원만히 다루어질 수 있다. 역내 시장의 적절한 기능을 보장하기 위하여 그와 같은 예외 및 제한은 더욱 조화롭게 정의되어야 한다. 예외 및 제한의 조정 정도는 역내 시장의 원활한 기능에 대하여 그것들이 미치는 영향을 기초로 해야 한다.

(59) 디지털 환경에서 특히 중개인들의 서비스는 점차 제삼자들에 의하여 저작권 침해에 사용될 수 있다. 많은 경우 그와 같은 중개인들은 침해 행위를 단절시켜야 할 좋은 위치에 있다. 따라서 권리자들은 가능한 그 밖의 모든 벌칙이나 구제를 해치지 않고 네트워크상에서 보호받는 저작물 또는 기타 대상물에 대한 제삼자의 침해를 유도하는 중개인에 대하여 금지명령(법원의 명령)을 신청할 수 있어야 한다. 이러한 가능성은 중개인에 의하여 수행되는 행위들이 제5조에 의하여 면책되는 경우에도 원용할 수 있어야 한다. 이러한 금지명령과 관계하는 조건 및 방식은 회원국들의 국내법에서 규정되어야 한다.”

[8] 정보사회저작권지침 제3조 (저작물의 공중전달권 및 기타 보호대상물을 공중의 이용에 제공할 권리)는 제1항에서 다음과 같이 규정하고 있다:

“1. 회원국들은 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 장소와 시간에 저작물에 접근할 수 있도록 유선 또는 무선 통신에 의하여, 저작물을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 것을 포함하여 저작물의 공중 전달을 허락하거나 금지할 배타적 권리를 저작자에게 부여한다.”

[9] 정보사회저작권지침 제8조 (벌칙 및 구제) 다음과 같이 규정하고 있다:

“(1) 회원국들은 이 지침에서 규정하는 권리와 의무에 대한 침해에 대하여 적절한 벌칙과 구제를 규정하여야 하고, 또한 그러한 제재와 구제가 적용되는 것을 보장하기 위하여 필요한 모든 조치를 취해야 한다. 이와 같이 규정한 제재는 효과적이고, 비례적이고, 위하적(제지적)이어야 한다.

(2) 각 회원국은 자국의 영토상에서 행해진 침해 행위에 의하여 이익을 침해받은 권리자가 손해배상을 위한 소송을 제기할 수 있고, 그리고/또는 금지명령과 적절한 경우에는 침해물 뿐만 아니라 제6조 제2항에서 규정한 장치, 제조물 또는 부품의 몰수를 신청할 수 있도록 하는 것을 보장하기 위하여 필요한 조치를 취해야 한다.

(3) 회원국들은 제삼자에 의하여 저작권 또는 저작인접권을 침해하는데 사용되는 서비스의 중개인들에 대하여 권리자들이 금지명령을 신청할 수 있는 지위에 있다는 것을 보장하여야 한다.”

전자상거래지침(Directive 2000/31/EC)

[10] 전자상거래지침 리사이틀 41 내지 46, 48, 52는 다음과 같이 언급하고 있다:

“(41) 이 지침은 관련된 다양한 이해관계 사이에 균형을 찾고 이러한 업계의 협정 및 표준이 근거할 수 있는 원칙을 정한다.

(42) 이 지침에서 책임과 관련하여 규정되어 있는 예외는, 정보사회서비스제공자의 활동이 제삼자에 의해 이용에 제공된 정보가 송신되거나 그 송신을 보다 효율적으로 하기 위한 목적만으로 일시적으로 저장되는 통신네트워크를 운영하거나 접근을 제공하는 기술적 과정에 제한되는 경우에만 적용된다. 이러한 활동은 순전히 기술적·자동적·수동적 성질로서, 정보사회서비스제공자가 송신되거나 저장된 정보에 대해 인식이 없거나 통제하지 않는다는 것을 의미한다.

(43) 서비스제공자는 송신된 정보에 전혀 관여하지 않았을 때 ‘단순 도관’ 및 ‘캐싱’에 대한 면책 혜택을 얻을 수 있다. 이것은 무엇보다도 서비스제공자는 그가 송신하는 정보를 수정하지 않을 것을 요한다. 이 요건은 송신과정에서 발생하는 기술적 성격의 조작은 송신에 담겨 있는 정보의 완전성을 변경하지 않기 때문에 포함하지 않는다.

(44) 위법한 행위를 하기 위해서 서비스 이용자 중 하나와 고의로 협력하는 서비스제공자는 ‘단순 도관’ 또는 ‘캐싱’ 활동을 일탈하는 것이고 결과적으로 이 활동을 위해 규정된 면책 혜택을 받을 수 없다.

(45) 이 지침에 규정된 매개 서비스 제공자의 책임제한은 다양한 종류의 명령 가능성에 영향을 미치지 않는다. 이러한 명령은 특히 위법한 정보의 제거 또는 이에 대한 접근차단을 포함한 침해의 종료 또는 방지를 요구하는 법원 또는 행정관청의 명령으로 구성될 수 있다.

(46) 책임제한의 혜택을 받기 위하여, 정보저장으로 이루어지는 정보사회서비스의 제공자는 ‘위법한 행위를 실제로 알게되거나 사실이나 정황을 알게되는’ 즉시 관련 정보를 제거하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해 조치를 취해야 한다. 제거 또는 접근차단은 이 목적을 위해 국내 차원에서 규정된 절차 및 표현의 자유의 원칙을 준수하여 행해져야 한다. 이 지침은 회원국이 정보 제거 또는 접근차단에 선행하여 지체 없이 이행되어야 하는 특정요건을 규정할 가능성에는 영향을 미치지 않는다.

(48) 이 지침은 회원국이 서비스수신자가 제공한 정보를 관리하는 서비스제공자에게, 특정 형태의 위법행위를 탐지 및 방지하기 위해 합리적으로 기대 가능하고 국내법에 특정된, 주의의무를 적용하도록 요구할 가능성에 영향을 미치지 않는다.

(…)

(52) 역내시장을 통해서 요구되는 자유의 유효한 행사는 피해자들의 분쟁 해결수단에 대한 효과적인 접근보장을 필요로 한다. 정보사회서비스와 관련하여 발생할 수 있는 손해는 그 신속성과 지리적 범주로 특징된다. 이 특정한 성격 및 서로 가져야 하는 상호신뢰가 손상되지 않도록 국내관청이 보장할 필요에 비추어, 이 지침은 회원국이 적절한 소송이 이용될 수 있도록 보장할 것을 요구한다. 회원국은 적절한 전자적 수단으로 법원의 소송에 접근하는 것을 마련할 필요가 있는지 검토하여야 한다.”

[11] 전자상거래지침 제14조 (호스팅)는 다음과 같이 규정하고 있다:

“1. 이용자가 제공하는 정보를 저장하는 것으로 구성되는 정보사회서비스를 제공하는 경우, 회원국은 다음 조건 하에서 서비스제공자가 서비스수신자의 요구로 저장된 정보에 대해 책임이 없도록 보장한다:

(a) 서비스제공자가 위법한 활동 및 정보에 대한 실제 인식이 없고, 손해배상과 관련하여 위법한 활동 또는 정보가 명백하다는 사실이나 정황을 인식하지 못한 경우

(b) 서비스제공자가 실제 인식 또는 사실이나 정황의 인식을 한 즉시 지체없이 해당 정보를 제거하거나 정보에 대한 접근을 차단한 경우

(2) 제1항은 서비스수신자가 서비스제공자의 지배 또는 감독하에 있는 경우에는 적용되지 아니한다.

(3) 이 조는 회원국의 법체계에 따라 법원이나 행정관청이 권리침해를 종료시키거나 방지하도록 서비스제공자에게 요구하거나 회원국이 정보의 삭제나 이에 대한 접근차단을 위한 절차를 규정하는 가능성에 영향을 미치지 아니한다.”

[12] 제15조(일반적 감시의무 없음) 제1항은 다음과 같이 규정하고 있다:

“회원국은 제12조, 제13조, 제14조의 서비스 제공자에게 그가 송신하거나 저장하는 정보를 감시할(모니터할) 일반적 의무를 과해서는 안 되며, 위법한 활동을 나타내는 정황을 적극적으로 조사할 일반적 의무를 과해서는 안된다.”

[13] 제18조 (소송가능성) 제1조는 다음과 같이 규정하고 있다:

“회원국은, , 당사자에게 더 이상의 손해가 발생하는 주장된 권리침해를 중단시키고 방지하기 위해서 가처분을 포함하여 신속한 조치가 취해질 수 있도록 채택이 가능하도록 정보사회서비스 활동에 관해 국내법에 의해 이용 가능한 소송을 보장한다.”

지적재산권집행지침(Directive 2004/48/EC)

[14] 지적재산권집행지침 리사이틀 17, 22, 23에서 다음과 같이 언급하고 있다:

“(17) 이 지침에서 규정하고 있는 조치, 절차와 구제방법들은 각각의 지적재산권의 특별한 점과 경우에 따라서는 권리침해의 고의 또는 비고의적 성격의 특별한 점을 포함하여 이러한 사례의 특별한 표지를 고려하는 방법으로 개별적으로 결정되어야 한다.

(22) 또한 방어권을 준수하고, 문제의 사안의 특성에 맞는 잠재적 조치의 비례성을 보장하고, 부당한 요청에 의해 피고에게 야기된 비용과 손실의 보상을 위해 필요한 보장을 제공하면서 침해의 즉각적 중단을 위한 잠재적 조치를 제공하는 것이 필수적이다. 그러한 조치들은 특히 어떠한 지체가 지식재산권의 보유자에게 회복할 수 없는 손해를 야기한 경우에 정당화된다.

(23) 그 밖의 다른 조치, 절차와 구제방법들에 불이익을 주지 않으면서, 권리자는 그 서비스가 권리자의 산업재산권을 침해하기 위하여 제삼자에 의해 사용된 중개인에 대하여 금지명령을 청구할 수 있어야 한다. 그러한 금지명령에 관한 조건과 절차는 회원국의 국내법에 위임되어야 한다. 저작권과 저작인접권의 침해에 관한 한, 포괄적인 수준의 조화가 이미 지침 2001/29/EC에서 규정되었다. 지침2001/29/EC 제8조 제3항은 그러므로 이 지침에 의해 영향을 받아서는 아니 된다.”

[15] 제3조 (일반적 의무)는 다음과 같이 규정하고 있다:

“(1) 회원국들은 이 지침에 포함된 지적재산권 집행을 보장하기 위해 필요한 조치, 절차와 구제방법을 규정해야 한다. 그들 조치, 절차와 구제방법들은 공정하고 형평성이 있어야 하고 불필요하게 복잡하거나 고비용이 들어서는 안 되거나 불합리한 시간제한이나 부당한 지연을 수반해서는 아니 된다.

2. 이러한 조치, 절차와 구제방법은 효과적이고 비례적이며 위하적이어야 하며 합법적 거래에 대한 장벽을 세우는 것을 회피하고 그 남용에 대한 보호 장치를 제공하는 방법으로 적용되어야 한다.”

[16] 제11조 (금지명령, 법원 명령)는 다음과 같이 규정하고 있다:

“회원국들은 관할법원이 지적재산권의 침해를 확인한 경우 관련 권리의 추가 침해를 금지하는 명령을 침해자에 대하여 내릴 수 있도록 보장해야 한다. 이것이 회원국의 국내법에 의해 규정되어 있다면, 이러한 명령의 남용 사례에서 적절한 경우에 명령의 이행을 보장하기 위하여 강제부과금이 과해질 수 있다. 회원국들은 지침 2001/29/EC의 제8조 제3항에 영향을 주지 않으면서, 제삼자에 의해 지적재산권의 침해를 위해 그 서비스가 사용된 중개인에 대하여 권리보유자가 금지명령을 신청할 수 있도록 보장해야 한다.”

[17] 제13조 (손해배상)는 다음과 같이 규정하고 있다:

“(1) 회원국들은 관할 법원이 피해자의 청구에 대해 침해행위가 있었고 침해자가 고의로 또는 침해행위가 있다는 것을 알 수 있는 합리적 근거가 있는 경우에 침해자에 대하여 침해의 결과로 피해자가 입은 실질적 불이익에 맞는 손해배상을 지불하도록 명령하는 것을 보장해야 한다.

법원이 손해배상을 결정할 때 다음과 같이 처리한다:

(a) 법원은 피해자가 겪은 상실이익, 침해자에 의해 야기된 부당이익과 적절한 사안에서는 침해에 의해 권리보유자에게 야기된 도덕적 불이익과 같은 경제적 요소 이외의 요소들을 포함한 부정적인 경제적 결과와 같은 모든 적절한 측면을 고려해야 한다. 또는

(b) 법원은 (a)호의 대안으로서 적절한 사안에서는 침해자가 문제의 지적재산권의 사용을 위해 허가를 요청했다면 지불했을 적어도 사용료나 수수료와 같은 요소들을 근거로 일시불로서 손해배상을 정할 수 있다.

(2) 침해자의 고의나 침해행위가 있다는 것을 알 수 있는 합리적 근거 없이 침해행위를 한 경우에, 회원국들은 법원이 이익의 회복이나 예정된 손해배상의 지불을 명할 수 있도록 규정한다”

사건 C-682/18 (유튜브 플랫폼)

[18] Peterson은 음반제작자이며 Nemo Studio 사의 소유자이다.

[19] 유튜브는 동일한 이름의 인터넷플랫폼을 운영하고 있다. 이 플랫폼에서 이용자가 무료로 자신이 업로드하고 다른 인터넷 이용자에게 접근할 수 있도록 한다. 구글은 단독주주로서 유튜브의 법정 대리인이다. 유튜브와 구글 독일은 소송의 당사자로 더 이상 참여하지 않는다.

[20] 1996년 5월 20일 Nemo Studio 사의 (소유자인) Frank Peterson은 실연가인 사라 브라이트만(Sarah Brightman)과 세계적으로 효력이 있는 그의 실연의 음반 및 녹화물의 사용에 대한 실연가 배타적 계약을 체결하였다. 이 계약은 2005년 추가합의를 통하여 보완되었다. 2000년 9월 1일 Peterson은 Capitol Records Inc.와 사라 브라이트만의 음반과 실연의 배타적 판매에 관한 라이선스 계약을 체결하였다.

[21] 2008년 11월 사라 브라이트만이 실연한 음악저작물이 포함된 ‘겨울 심포니’(A Winter Symphony) 음반이 발행되었다. 2008년 11월 4일 사라 브라이트만은 ‘심포니 투어’(Symphony Tour)라는 투어 공연을 시작했다. 이 투어에서 사라 브라이트만은 이 음반에 수록된 저작물을 실연하였다.

[22] 2008년 11월 6일과 7일 인터넷플랫폼 유튜브에 이 겨울 심포니 앨범에 실린 음악과 이 투어 공연을 사진과 동영상으로 결합한 사적인 콘서트 녹화물에 있는 음악이 업로드되었다. Peterson은 2008년 11월 7일 서면으로 이의를 제기한 사실관계를 증명하는 모니터 출력물과 관련하여 구글 독일에 이의를 제기하면서 이후 위반 시 위약금을 지불하겠다는 부작위확인서(Unterlassungserklärungen, cease-and-desist declarations)의 제출을 구글 독일과 구글에 요구하였다. 구글 독일은 유튜브에 이를 알렸고, Peterson이 전달한 모니터 출력물에 근거하여 수작업으로 문제의 영상의 인터넷주소(URL)을 조사하여 차단하였으나 차단의 범위에 대하여 당사자 사이에 다툼이 있다.

[23] 2008년 11월 19일 유튜브 플랫폼에 실연가의 실연 음반이 다시 게시되었고, 이것은 사진과 영상이 결합되어 있었다.

[24] 그리하여 Peterson은 함부르크 지방법원에 구글과 유튜브를 상대로 침해정지(Unterlassung), 정보제공, 손해배상의무 확인의 소를 제기하였다. 이러한 소의 근거에 대해서 Peterson은 „겨울 심포니“의 음반 제작자로서 자신의 권리와 음반제작자 및 합창단원으로서 자신의 예술적 협력 하에 탄생한, 이 음반에 포함되어 있는 음악의 실연에 대한 자신의 권리 및 실연가로서 도출되는 권리를 주장하였다. 또한 Peterson은 „심포니 투어“의 연주회 녹화물과 관련하여 다양한 음악의 작곡가 또는 작사가라고 주장하였다. 또한 출판사로서 저자로부터 도출되는 다양한 음악에 대한 권리가 그에게 인정된다고 하였다.

[25] 1심법원은 2010년 9월 3일 판결로서 3개의 음악과 관련하여 소를 허용하였고 나머지는 기각하였다.

[26] 이러한 판결에 대해서 Peterson과 본안소송의 피고인들은 함부르크 고등법원(독일)에 항소를 제기하였다. Peterson은 본안소송의 피고들에게 다음을 금지할 것을 요청하였다: 그가 제작한 실연가 사라 브라이트만의 ‘겨울 심포니’ 앨범에서 12개의 음악 또는 실연을 그리고 동시녹화버전이나 기타 다른 제삼의 콘텐츠와 결합하여 ‘심포니 투어’의 콘서트에서 그가 작곡한 12개 음악을 공중에게 접근시키거나 광고목적으로 공중에게 접근시키는 것을 금지하고 – 예비적으로 – 해당 저작물을 공중에게 접근시키는 것을 제삼자에게 가능하게 하는 것을 금지하도록 요청하였다. 또한 Peterson은 침해행위에 대한 정보제공과 이로 인하여 얻은 수익 또는 이익의 제공을 요청하였다. Peterson은 나아가서 유튜브가 손해배상을 지불하고 구글이 부당한 이득을 반환하도록 판결해 달라고 요청하였다.

[27] 함부르크 고등법원은 2015년 7월 1일 판결에서 1심법원의 판결을 일부 변경하였고, 본안소송의 피고에게 7개의 음악과 관련하여 „심포니 투어“의 앨범에 있는 실연가의 음반이나 실연을 동시녹화버전이나 기타 다른 제삼의 콘텐츠와 결합하여 공중에게 접근시키거나 광고목적으로 공중에게 접근시키는 것을 제삼자에게 가능하게 하는 것을 중지할 책임이 있다고 판결하였다. 또한 법원은 본안소송의 피고에게 음악을 익명으로 이 플랫폼에 업로드한 플랫폼 이용자의 이름과 우편주소에 관한 정보, 우편주소가 없는 경우, 이용자의 이메일 주소에 관한 정보를 제출하도록 판결하였다. 항소심 법원은 나머지에 대해서 일부는 적법하지 않고, 일부는 이유가 없다고 하여 기각하였다.

[28] 항소심법원은 ‘겨울 심포니’ 앨범에서 7개의 음악과 관련하여, 이 음악이 부당하게 비디오 공유 플랫폼인 유튜브에 업로드되어 있고 실연가의 광고비디오에 있는 가령 영상과 같은 동영상과 함께 결합되어 있어서 Peterson의 권리가 침해되었다고 판단하였다. 이러한 권리침해에 대해서 유튜브는 행위자나 참여자로서 책임을 지지 않는다고 하였다. 왜냐하면 유튜브가 소송대상인 콘텐츠의 제작이나 이의 플랫폼에 업로드하는데 적극적인 역할을 하지 않았고 이러한 타인의 콘텐츠를 자신의 것으로 삼지도 않았기 때문이다. 또한 유튜브에게 참여자로서의 책임에 대하여 필요한 고의가 결여되어 있다고 한다. 왜냐하면 유튜브는 구체적인 권리침해를 인식하지 못했기 때문이다. 물론 유튜브는 방해자로서 책임을 진다고 하였다. 왜냐하면 유튜브는 자신에게 부여된 행위의무를 위반하였기 때문이다. 따라서 유튜브는 문제의 저작물과 관련하여 침해행위의 통지를 받았음에도 불구하고, 이의가 제기된 콘텐츠를 지체없이 삭제하지 않았거나 이에 대한 접근을 차단하지 않았다고 한다.

[29] 이에 반하여 유튜브는 심포니 투어의 콘서트 녹화와 관련하여 행위의무를 위반하지 않았다고 한다. 자세하게 표시된 11개의 음악이 있는 비디오가 위법하게 제삼자에 의해서 비디오 공유 플랫폼에 업로드되어 있었다고 한다. 하지만 유튜브는 이러한 권리침해에 대해 충분하게 인식할 수 없었거나 요구된 문제의 콘텐츠에 대한 차단을 적시에 행하였거나 이러한 콘텐츠의 지체 없는 차단 의무 위반으로 자신이 비난될 수 없다고 한다.

[30] 항소심 법원은 특히 다음의 사실을 확인하였다:

- 인터넷 플랫폼 유튜브에는 1분당 35시간분량의 비디오물과 하루 수십만개의 비디오가 업로드되고 있다. 구글 서버에 비디오의 업로드는 자동절차로 수행되고, 본안소송의 피고에 의해서 사전에 열람되거나 통제가 되지 않는다.

- 인터넷 플랫폼 유튜브에 비디오를 업로드하기 위해서는, 이용자 이름과 비밀번호를 가진 계정을 만들어야 하고 플랫폼의 이용약관을 수용해야 한다. 그러한 등록절차 후 비디오를 업로드하는 이용자는 비디오를 사적 영역에 둘 것인지 플랫폼에 공개할 것인지 선택한다. 두번째 사례에서는 모든 인터넷 이용자는 문제의 비디오를 이 플랫폼에서 실시간으로도 열람할 수 있다(스트리밍).

- 유튜브의 이용약관에 다음이 규정되어 있다: 모든 이용자는 업로드되어 있는 비디오가 플랫폼에서 삭제될 때까지 광고를 포함한 플랫폼의 제공 및 유튜브의 업무와 관련하여 이용, 복제, 운영, 2차적 저작물의 작성, 전시 및 공연과 관련한 비배타적 무료 라이선스를 유튜브에게 허락한다.

- 이러한 이용조건을 수용함으로써 이용자는 자신이 업로드하는 비디오와 관련하여 전체 필요한 라이선스, 권리, 동의 및 허락을 한다고 확인한다고 한다. 그 밖에 유튜브는 플랫폼 이용자에게 커뮤너티 가이드라인에서 저작권을 존중할 것을 요구한다. 이용자는 또한 모든 업로드과정에서 저작권을 침해하는 비디오는 플랫폼에서 업로드되어서는 안 된다고 분명하게 안내를 한다고 한다.

- 유튜브는 자신의 플랫폼에서 권리침해를 종료하고 중지하기 위해서 일련의 기술적 조치를 취하고 있다. 누구나 유튜브에게 서면으로, 팩스로, 이메일로 또는 웹문서로 위법한 비디오의 존재를 신고할 수 있다. 음란하거나 권리를 침해하는 콘텐트가 신고될 수 있는 신고버튼이 설치되어 있다. 권리자는 또한 특별한 통지절차를 통해서 상응한 인터넷 주소 (URLs)를 10개의 구체적으로 표시된 비디오에 관한 정보를 제시하면 이의제기과정당 플랫폼에서 삭제할 가능성을 가진다.

- 유튜브는 플랫폼에서 권리침해를 종료하고 중단하기 위해서 기술적 조치를 하였다. 모든 이용자는 서면으로, 팩스로, 이메일 또는 웹양식으로 위법한 비디오의 존재를 신고할 수 있다. ‚신고버튼‘이 설치되어 있으며, 이것으로 음란한 콘텐츠나 권리를 침해하는 콘텐츠가 신고될 수 있었다. 권리자는 특별한 통지절차를 통하여 비디오의 인터넷주소의 정보로 10개까지 구체적으로 표시된 비디오를 이의제기 과정마다 플랫폼에서 삭제되게 할 수 있는 가능성을 가지고 있다.

- 피고는 또한 콘텐츠 검증 프로그램(Content Verification Program, CVP)을 제공하였다. 이것은 권리자가 비디오 목록에서 권리를 침해하는 콘텐츠로 간주한 것을 체크할 수 있도록 하여 권리자에게 비디오의 표시를 원활하게 한다. 이 프로그램은 기업에게만 제공되고, 이를 위해서 특별히 등록되어야 한다. 하지만 개인에게는 제공되지 않는다. 권리자의 통지를 이유로 비디오가 차단된 경우에는, 이를 업로드한 이용자는 반복되는 경우 이용자 계정의 차단을 알리는 통지를 받게 된다.

- 유튜브는 또한 권리를 침해하는 콘텐츠를 확인하기 위해서 콘텐츠 인식프로그램인 „Content ID“ 및 YouTube Audio ID, YouTube Video ID 프로그램을 개발하였다. 이를 위해서 개별 권리자는 오디오 및 비디오 참조 파일을 제공해야 하며, 이것은 유튜브에게 플랫폼에서 전체 혹은 일부분 동일한 콘텐츠를 가지고 있는 다른 비디오를 식별하는 것을 가능하게 한다. 그러한 비디오가 식별되면, 권리자는 이를 유튜브에게 통지한다. 그럼 다음 권리자는 문제의 저작물의 차단을 요청할 수 있고 또는 이 콘텐츠를 허락하여 광고수입에 참여할 수 있다.

- 유튜브는 검색기능을 제공하고 검색결과의 지역적 관련성을 찾아준다. 이것은 홈페이지에서 순위의 형태로 ‚최근 본 영상‘, ‚추천 비디오‘, ‚유행중인 비디오‘라는 제목으로 나열되어 있다. 제공물의 더 보기는 ‚비디오‘와 ‚채널‘이란 제목으로 ‚오락‘, ‚음악‘, ‚영화 및 애니‘라는 하위제목으로 제공되고 있다. 등록된 이용자가 플랫폼을 이용하는 경우, 개관에서 ‚추천 영상‘이 나타나고, 그 콘텐츠는 이용자가 이미 열람한 영상에 따라 다양하다.

- 홈페이지 가장자리에는 지역에 특별한 제삼제공자의 배너광고 뜬다. 유튜브에서 광고 수익의 다른 가능성은 비디오 광고이다. 비디오에 광고의 삽입은 업로드하는 이용자와 유튜브 사이의 특별한 계약 체결을 요건으로 한다. 본 사안에서 관계된 비디오와 관련하여 물론 광고와의 연결은 명확하지 않다.

[31] 독일 연방대법원은 항소심판결에 대한 상고를 항소심법원이 적법한 것으로 간주한 청구취지(Klageanträge)의 범위에서 허락하였다. Peterson은, 항소법원이 청구취지를 이유없는 것으로 기각하는 한 자신의 상고에서 이러한 청구취지를 다시 추구한다. 본안소송의 피고는 자신의 상고로 소의 완전한 기각을 추구한다.

[32] 제청법원(연방대법원)은, Peterson의 상고의 이유는 우선 본안소송에서 문제가 되고 있는 유튜브의 행위가 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 공중전달인가에 달려있다고 상술하고 있다. 이것은 오로지 „겨울 심포니“ 앨범의 7개 음악저작물에만 해당되는 것으로, 항소심법원이 이러한 저작물이 위법하게 그의 플랫폼에서 공중에게 제공되고 있다는 상황을 확인하였고, 유튜브가 이러한 상황을 통지 받았음에도 불구하고 유튜브가 지체없이 삭제하지 않았거나 차단하지 않은 것일 수 있다.

[33] 유튜브는, 저작권으로 보호되는 콘텐츠의 공중접근을 인식한 후 이를 지체없이 삭제하거나 이에 대한 접근을 지체없이 차단하는 한, 자신의 플랫폼의 운영으로 전달행위를 인정하기 위해서 필요한 사법재판소 판례의 의미에서 중심적 역할을 하지 않는다고 한다. 유튜브가 그러한 역할을 하였다는 것은, 유튜브가 그의 행위의 결과와 특히 권리자의 허락을 받지 않았음을 알고 있는 경우에만 인정될 수 있다고 한다. 즉 비디오의 업로드는 자동적으로 수행되기 때문에 유튜브는 하지만 권리자의 통지가 있기 전까지 저작권이 침해되는 콘텐츠의 공중접근을 인식하지 않았다. 유튜브는 이용자에게 자신의 일반약관에서 그리고 이후 업로드과정에서도 자신의 플랫폼에서 저작권을 침해해서는 안되는 것을 알리고 있고, 권리자에게 그러한 권리침해에 대응할 수 있는 수단을 제공하고 있다는 점이 강조될 수 있다고 한다.

[34] 본안소송에서 문제가 되고 있는 유튜브의 행위가 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 공중전달로 볼 수 없다면, 두번째로 유튜브와 같은 비디오 공유 플랫폼 운영자의 활동은 전자상거래지침 제14조 제1항의 적용범위에서 해당되는지, 따라서 이러한 운영자에게 면책이 자신의 플랫폼에서 저장되어 있는 정보의 관점에서 적용될 수 있는지 밝혀져야 한다고 한다. 항소심법원의 사실인정에서 나오는 바와 같이, 유튜브는, Peterson의 저작권을 침해하는 비디오는 광고와는 관련이 없다고 한다. 하지만 유튜브가 본 사안의 나머지 상황을 고려하면 - 본 판결 [30]에서 요약한 바와 같이 - 그럼에도 불구하고 이 규정의 적용에 반하는 적극적인 역할을 하였는지 문제가 제기된다고 한다.

[35] 유튜브의 역할이 중립적이라고 분류할 수 있고 그의 활동이 따라서 전자상거래지침 제14조 제1항의 적용범위에서 해당되는 경우라면 세번째로 다음의 문제가 제기된다고 한다. „위법한 활동이나 정보의 실제 인식“과 „위법한 활동이나 정보가 명백하다는 사실이나 정황의 [의식]“은, 이 규정의 의미에서 구체적으로 위법한 활동이나 정보가 관련되어야 하는가이다. 제청법원의 견해에 따르면 이 문제는 긍정되어야 한다. 이 규정의 문언과 체계에서 자신의 서비스가 어떠한 위법한 활동에 이용되고 있다는 것이 제공자에게 일반적으로 인식되는 경우에는 충분하지 않다는 것이 나온다. 따라서 권리침해가 제공자에게 구체적이고 정확하게 신고되어서 그가 상세한 법적 사실적 심사 없이 확인할 수 있어야 한다고 한다.

[36] 본안소송에서 문제가 되고 있는 유튜브의 행위가 전자상거래지침 제14조 제1항의 적용범위에 해당된다면, 네번째로 다음의 문제가 제기된다고 한다. 즉 자신의 서비스가 제삼자에 의해서 저작권이나 인접보호권의 침해에 이용되고 있는 비디오 공유 플랫폼 운영자에게 대해서 권리자가 법원의 명령(금지명령)을, 제공자가 명확한 권리침해의 통지 후 문제의 콘텐츠를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하고, 이러한 권리침해가 반복되지 않도록 조치를 취하기 위해서 지체없이 개입하지 않는 경우에 비로소 요청할 수 있는 것은, 정보사회저작권지침 제8조 제3항과 일치할 수 있는가. 제청법원은 이 문제가 긍정되어야 한다는 견해이다. 왜냐하면 그러한 제공자에 대한 법원의 명령은 회원국의 국내법에서 제공자가 위법한 활동이나 정보를 실제로 인식한 경우에만 규정될 수 있다는 것이 전자상거래지침 제14조 제1항과 제15조 제1항에서 나오기 때문이다.

[37] 유튜브의 행위가 전자상거래지침 제14조 제1항의 적용범위에 해당되지 않는 경우 다섯번째 다음의 문제가 제기된다고 한다. 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 공중전달이 존재하지 않는 경우 유튜브는 집행지침 제11조와 제13조에 의한 “중개자”에 대해서 금지청구 뿐 아니라 손해배상과 수익의 반환이 청구될 수 있는 “침해자”로 간주될 수 있는가.

[38] 앞의 [37]에서 언급된 사례가 존재하고 사법재판소가 그런 점에서 유튜브가 침해자로서 간주될 수 있다는 제청법원의 견해를 따른다면, 여섯번째와 마지막으로 다음의 문제가 제기된다고 한다. 그러한 침해자의 의무는 집행지침 제13조 제1항에 의한 손해배상지급의무는 침해자가 자신의 침해행위뿐 아니라 구체적인 제삼자의 침해행위와 관련해서도 고의로 행위하였다는 것에 따라서 청구될 수 있는가.

[39] 이러한 상황에서 연방대법원은 당해 절차를 중단하고 사법재판소에 다음의 문제를 선결재판으로 제청하기로 결정하였다.

1. 이용자가 저작권으로 보호되는 콘텐츠를 가진 비디오를 권리자의 동의없이 공중에게 접근시킨 인터넷 플랫폼 제공자는, 저작권을 침해하는 콘텐츠의 이용가능성을 구체적으로 인식하지 못하였거나 인식한 이후에 이 콘텐츠를 지체없이 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단한다면, 다음의 경우에 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 전달행위를 하는가?

- 플랫폼 제공자가 이 플랫폼으로 광고수익을 얻는 경우,

- 업로드 과정이 제공자의 사전 열람이나 통제 없이 자동으로 진행되는 경우.

- 제공자가 이용조건에서 비디오의 업로드 동안 세계적으로 비배타적이고 사용료 없는 비디오의 라이선스를 가지는 경우

- 제공자가 이용조건에서 그리고 업로드 과정에서 저작권을 침해하는 콘텐츠가 업로드되지 않도록 알린 경우.

- 권리자가 권리를 침해하는 비디오의 차단에 영향을 미칠 수 있는 보조수단을 제공자가 제공한 경우.

- 제공자가 플랫폼에서 순위목록과 콘텐츠의 제목이 나타나는 검색결과를 제공하고 등록 이용자에게 이미 열람한 비디오를 추천 비디오와 함께 목록에 노출시킨 경우.

2. 질문 [1] 이 부정되는 경우:

인터넷 비디오 플랫폼 제공자의 활동은 전자상거래지침(2001/29/EC) 제14조 제1항의 호스팅 서비스 제공자의 적용범위에 해당되는지?

3. 질문 [2]가 긍정되는 경우:

위법한 활동이나 정보를 실제로 인식하거나 위법한 활동이나 정보가 명백하다는 근거가 된 사실이나 정황을 의식한 것은 전자상거래지침 제14조 제1항에 규정된 구체적인 위법한 활동이나 정보와 관련되어야 하는지?

4. 질문 [2]가 긍정되는 경우:

해당 서비스가 이용자를 통하여 입력된 정보의 저장으로 이루어져 있고 이용자에 의해서 저작권이나 저작인접권의 침해에 이용되는 서비스제공자에 대해서, 명확한 권리침해를 통보한 후 동일한 권리침해가 다시 문제되는 경우에 비로소 권리자가 법원의 명령(금지명령)을 청구할 수 있다면, 이것은 정보사회저작권지침 제8조 제3항과 일치하는지?

5. 질문 [1]과 질문 [2]가 부정된다면:

인터넷 비디오 플랫폼 제공자가 질문 [1]에 언급된 상황에서 지적재산권집행지침(2004/48/EC) 제11조 제1문(법원의 금지명령)과 제13조(손해배상의무)의 침해자로서 간주될 수 있는지?

6. 질문 [5]가 긍정된다면:

지적재산권집행지침 제13조 제1항에 의한 그러한 침해자의 손해배상지급의무가, 침해자가 자신의 침해행위와 관련하여 그리고 제삼자의 침해행위와 관련하여 고의로 행위하였고 이용자가 구체적인 권리침해를 위해서 플랫폼을 이용한다는 것을 알았거나 합리적으로 알았어야 했던 사실에 근거하여 주장될 수 있는지?

사건 C-683/18 (파일 호스팅 플랫폼 Cyando의 업로디드)

[40] Elsevier(엘스비어)는 국제적인 (의학 및 과할 기술 관련) 전문출판사이며 국내 본안소송에서 문제가 되고 있는 저작물의 배타적 이용권자이다.

[41] Cyando는 파일 호스팅 플랫폼인 Uploaded를 운영하며, 이 플랫폼은 웹사이트 uploaded.net, uploaded.to, ul.to를 통해서 접근할 수 있다. 이 플랫폼은 모든 인터넷 이용자에게 임의의 콘텐츠 데이터를 업로드하도록 저장공간을 무료로 제공한다. 이 플랫폼에서 데이터를 업로드 하기 위해서는 계정(이용자명과 비밀번호)을 만들어야 하고 특히 이메일 주소를 입력해야 한다. 이용자가 업로드한 데이터는 자동으로 그리고 Cyando의 사전 열람이나 통제 없이 온라인으로 진행된다. 업로드되는 모든 데이터에 대해서 Cyando는 자동으로 다운로드 링크를 제공한다. 이 링크를 통해서 해당 데이터에 직접 접근할 수 있고, 이것은 데이터를 업로드 한 이용자에게 자동으로 전달된다.

[42] Cyando는 자신의 플랫폼에 저장되어 있는 데이터에 대해서 목록이나 검색기능을 제공하지 않는다. 물론 이용자는 Cyando가 제공한 다운로드 링크를 인터넷에서 가령 블로그, 포럼 또는 링크 모음사이트(Linksammlungen, link collections)에서 공유할 수 있다. 제삼자에 의해서 제공되는 이러한 링크모음사이트는 링크를 색인화하고, 링크로 연결되는 데이터의 콘텐츠에 관한 정보를 제공하고 다운로드를 원하는 인터넷이용자에게 데이터를 찾는 것을 가능하게 한다. 이러한 방법으로 다른 인터넷이용자는 Cyando 플랫폼에 저장되어 있는 데이터에 접근할 수 있다.

[43] Cyando 플랫폼에서 데이터의 다운로드는 무료로 가능하다. 물론 등록되지 않은 이용자와 무료 회원 이용자에게 양이나 속도에서 제한이 있다.유료 정기구독 이용자는 일일 30GB의 다운로드 받을 수 있고 최대 500GB까지 다운로드 받을 수 있다. 다운로드 속도에는 제한이 없다. 이들은 임의의 다수의 다운로드를 동시에 수행할 수 있고 개별 다운로드 사이에 대기시간이 존재하지 않는다. 그러한 정기구독의 가격은 2일간 4.99 유료에서 2년 동안 99.99유료에 이른다. Cyando는 데이터를 업로드한 이용자들에게 이 데이터의 다운로드 수에 따라서 보상금을 지불한다. 1,000회의 다운로드에 40유료까지 지급된다.

[44] Cyando의 이용약관에 따르면 이 플랫폼에서 저작권침해를 하는 것을 이용자에게 금지하고 있다.

[45] 제청법원은 다음과 같이 상술하고 있다: 이 플랫폼은 합법적인 이용은 물론 저작권을 침해하는 이용에도 사용되고 있다. Cyando는, 자신의 플랫폼에서 9,500개 이상의 저작물이 업로드되어 있고, 이 중에서 저작권을 침해하는 다운로드 링크가 약 800개의 다양한 웹사이트 (링크 모음 사이트, 블로그, 포럼)에서 공유되어 있다는 통지를 받았다고 한다.

[46] 특히 Elsevier는 2013년 12월 11일에서 19일 사이에 실시한 조사를 토대로, 2014년 1월 10일과 17일에 두 번의 서면으로, 자신들이 배타적 이용권을 가진 저작물 중 3개의 저작물 (Gray’s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy, Campbell-Walsh Urology)이 링크모음사이트(rehabgate.com, avaxhome.ws, bookarchive.ws)에서 업로디드 플랫폼에 있는 데이터가 호출될 수 있다고 Cyando에게 통지하였다.

[47] Elsevier는 독일 뮌헨 1 지방법원에 Cyando에 대하여 소를 제기하였다. Elsevier는 특히 침해정지(Unterlassung)를 청구하였고, 주위적으로 본안절차에서 문제가 되고 있는 저작물의 저작권 침해의 행위자로, 예비적으로 이러한 저작권 침해의 방조자(참여자)로서 또한 예비적으로 방해자로서 청구하였다. 나아가서 Elsevier는 특정한 정보를 제공해 줄 것과 이러한 침해에 대한 손해배상도 함께 청구하였다.

[48] 뮌헨 1 지방법원은 2016년 3월 18일 판결로 Cyando를 본안절차에서 문제가 된 저작물 중 3개의 저작물, 즉 2014년 1월 10일과 17일자 서면에서 언급한 저작물과 관련하여 저작권침해의 참여자로서 저작권 침해를 중지할 책임이 있다고 판시하였다.

[49] 이러한 판결에 대하여 Elsevier와 Cyando는 뮌헨고등법원에 모두 항소를 제기하였다.

[50] 항소법원은 2017년 3월 2일 1심법원의 판결을 변경하였다. 항소법원은 2014년 1월 10일과 17일의 서면에서 언급된 저작물에 대한 저작권침해와 관련하여 방해자로서 침해를 중지할 책임이 있다고 판시하고 나머지 소는 모두 기각하였다.

[51] 항소심 법원의 견해는 특히 Elsevier가 Cyando를 문제의 저작권침해의 행위자로서 청구할 수 없다는 것이다. Cyando의 기여는, 즉 문제의 저작물의 공중 전달을 위한 기술적 수단을 제공하는 것으로 제한된다고 하였다. 이 플랫폼 이용자에 의해서 행해진 그러한 권리침해에 대한 인식이 없기 때문에 Cyando는 이에 대해서 참여자로서도 간주될 수 없다고 한다. 하지만 Cyando는, 2014년 1월 10일과 17일자 서면에서 언급된 저작물에 대한 저작권침해를 중지할 방해자로서 의무가 있다고 하였다. 마찬가지로 본안절차에서 파악된 저작물 „Robbins Basic Pathology“과 관련해서는 이에 반해서 그의 의무를 침해하지 않았다고 한다. 왜냐하면 이 저작물의 두번째 공개는 점검의무를 야기한 최초의 침해 확인 후 2년 반만에 비로소 발생하였기 때문이라고 한다. 게다가 Cyando는 방해자로서 손해배상책임을 지지 않는다고 한다.

[52] 항소심 법원은 Cyando의 점검의무와 관련하여 특히 다음을 확인하였다: Cyando는 보상시스템을 통해서, 다운로드될 데이터의 직접 접근을 가능하게 하는 다운로드 링크를 제공하여, 이 플랫폼의 익명 이용가능성을 통해서 이 플랫폼이 불법 목적으로 이용되는데 중요한 원인을 창설하고 있다고 한다. 데이터의 다운로드에 관심이 있는 이용자는 이 플랫폼을 통해서 매력적이고, 저작권으로 보호되는 저작물을 다운로드할 수 있는 경우, 이들은 유료의 정기구독을 체결하는 경향이 있고, 이를 통해서 프레미엄 계정을 청구한다고 한다. Cyando는 이용자들이 업로드한 데이터가 자주 다운로드되는데 대해 보상금을 지급하고 새로 가입한 이용자로부터 생기는 수입의 배당에 참여하게 함으로써, 자주 다운로드가 예상될 수 있는 데이터를 업로드하도록 이용자를 유혹한다. 이러한 보상이 데이터의 다운로드 수와 데이터가 공중에게 얼마나 매력적인가에 종속되기 때문에, 비용을 지불하고 확보해야 하는 이용자들을 위하여 저작권으로 보호되는 콘텐츠를 업로드 하게 할 원인이 존재한다. 또한 다운로드 링크가 업로드되어 있는 데이터에 대한 직접 접근을 야기함으로써, 이러한 데이터를 가령 링크모음사이트를 통해서 다운로드에 관심이 있는 이용자에게 공유하는 것은 업로드하는 이용자에게 문제없이 가능하다. 끝으로 플랫폼 이용의 익명성은 저작권침해에 대해서 책임을 지게 될 이용자의 위험(Risiko)을 경미하게 한다.

[53] Elsevier가 항소심에서 Cyando의 플랫폼에서 호출될 수 있는 데이터의 90-96%는 권리를 침해하는 콘텐츠라고 주장했음에 불구하고, - Cyando 이에 대해 이의를 제기한다 -, 항소법원은 이에 대해서 이 플랫폼이 어떤 비율로 합법적이고 어떤 비율로 불법적인 목적으로 이용되고 있는지에 대해서는 확인하지 않았다.

[54] 연방대법원이 상고를 허락함에 따라 Cyando는 상고의 기각을 청구하였고, Elsevier는 자신의 청구를 계속해서 추구하였다.

[55] 제청법원은 다음과 같이 상술하였다: 상고의 이유는 첫째 Cyando 와 같은 파일호스팅 플랫폼 제공자의 행위는 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 공중전달인지에 달려있다. Cyando가 사법재판소의 판례의 의미에서 중심적 역할을 하는지가 고려된다고 한다. 이것은 그의 행위를 전달행위로서 간주할 수 있기 위해서 필요하다고 한다. 그러한 점에서 다음이 확인될 수 있다고 한다: 보호콘텐츠가 제삼자에 의해서 업로드되기 때문에 Cyando는 권리자의 통지가 있기까지 보호콘텐츠의 위법한 접근을 인식하지 못하였다고 한다. 또한 Cyando는 이용자에게 플랫폼의 이용조건에서 플랫폼을 통해서 저작권을 침해해서는 안 된다고 알리고 있다고 한다. 물론 Cyando는 자신의 플랫폼을 통해서 상당한 규모로 보호콘텐츠가 위법에게 공중에게 접근되고 있다는 것을 알고 있다고 한다. 또한 Cyando는 자신의 보상시스템을 통해서, 업로드되어 있는 데이터에 대한 직접 접근을 가능하게 하는 다운로드 링크를 통해서, 그리고 자신의 플랫폼의 익명이용의 가능성을 통해서 자신의 플랫폼이 부당한 목적으로 이용될 위험을 현저히 높이고 있다고 한다.

[56] Cyando와 같은 파일 호스팅 플랫폼 제공자의 행위는 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 공중전달이 아니라고 사법재판소가 판단해야 하는 경우 제청법원은 본질적으로 사건 C-682/18의 질문 [2] 내지 질문 [6]과 동일한 질문을 하고 있다.

[57] 이러한 상황에서 연방대법원은 당해 절차를 중단하고 사법재판소에 다음의 질문을 선결재판에 제청하기로 결정하였다:

1. a) 파일 호스팅 서비스를 통해서 이용자가 권리자의 동의 없이 저작권으로 보호되는 콘텐츠를 공중에게 접근시켰다면, 파일호스팅 서비스 제공자는 다음 모두에 해당되는 경우 정보사회저작권지침(2001/29/EC) 제3조 1항의 전달행위를 하는가?

- 업로드 과정이 제공자의 사전 열람이나 통제 없이 자동으로 행해지는 경우,

- 제공자가 이용조건에서 저작권을 침해하는 콘텐츠를 업로드하지 못하도록 알리고 있는 경우.

- 제공자가 서비스의 운영으로 수익을 얻고 있는 경우.

- 서비스가 합법적인 사용에 이용되고 있지만, 제공자가 상당한 수의 저작권을 침해하는 콘텐츠 (9,500개 이상의 저작물)가 이용되고 있다는 것을 알고 있는 경우.

- 제공자가 콘텐츠의 목록과 검색기능을 제공하지 않지만, 자신이 제공하는 무제한 다운로드 링크가 제삼자에 의해서 인터넷에서 운영되는 링크모음사이트에 업로드 되고 있고, 이 링크모음사이트는 데이터의 콘텐츠에 대한 정보를 포함하고 있으며 특정한 콘텐츠에 대한 검색이 가능한 경우.

- 제공자가 다운로드에 대해서 조회수에 의존하여 지급하는 보상을 구성함으로써 이용자가 비용을 지불하고 구입해야 하는 저작권으로 보호되는 콘텐츠를 업로드하게 하는 원인을 마련한 경우,

- 데이터를 익명으로 업로드할 가능성을 허용함으로써 이용자가 저작권 침해에 대해 책임을 지지 않게 할 개연성이 높은 경우.

b) 파일 호스팅 서비스를 통해서 전체 이용의 90% 내지 96%의 범위에서 저작권을 침해하는 콘텐츠가 제공되고 있는 경우에는 다르게 판단해야 하는지.

2. 질문 [1]이 부정되는 경우:

파일 호스팅 제공자의 행위가 전자상거래지침(2000/31/EC) 제14조 제1항의 적용범위에 해당되는지?

3. 질문 [2]가 긍정되는 경우:

위법한 활동 또는 정보의 실제 인식과 위법한 활동이나 정보가 명백하다는 사실이나 상황의 의식은 전자상거래지침 제14조 제1항에 의해서 구체적으로 위법한 행위나 정보와 관련되어야 하는가?

4. 질문 [2]가 긍정되는 경우:

해당 서비스가 이용자가 입력한 정보의 저장에 있고 이용자로부터 저작권이나 저작인접권의 침해에 이용되는 경우, 명백한 권리침해를 통보한 후 동일한 권리침해가 다시 발생한 경우에 비로소 권리자가 서비스제공자에 대해서 법원의 명령을 청구하는 것은 정보사회저작권지침 제8조 3항과 일치하는가?

5. 질문 [1]과 [2]가 부정되는 경우:

파일 호스팅 제공자는 질문 [1]에서 기술한 상황들에서 지적재산권집행지침(2004/48/EC) 제11조 1문(법원의 금지명령)과 제13조(손해배상의무)의 침해자로서 간주될 수 있는가?

6. 질문 [5]가 긍정되는 경우:

침해자가 자신의 침해행위는 물론 제삼자의 침해행위와 관련하여 고의로 행위하였고, 이용자가 구체적인 권리침해를 위해서 플랫폼을 이용한다는 것을 알았거나 합리적으로 알 수 있었던 것에 근거하여 지식재산권집행지침(2004/48/EC) 제13조 1항에 따라 그러한 침해자에 대해서 손해배상지급의무가 주장될 수 있는가?

[58] 2018년 12월 18일 사법재판소 소장의 결정으로 두 사건 C‑682/18 과 C‑683/18는 병합 심리하여 재판하게 되었다.

[59] 우선 이 사건들에서 제기된 문제들은 현재 본안절차의 사건에 적용될 수 있었던 정보사회저작권지침, 전자상거래지침 그리고 지적재산권집행지침이 관련된다는 점을 명확히 한다. 사법재판소가 이러한 문제에 대답해야 하는 해석은, 이 시점 이후에 적용될 수 있는, DSM 지침 (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29 (ABl. 2019, L 130, S. 92) 제17조를 통해서 도입된 규정과는 관련이 없다.

사건 C-682/18과 사건 C-683/18에서 첫번째 질문

[60] 제청법원은 첫번째 질문으로 정보사회저작권지침 제3조 제1항은 다음과 같이 해석되어야 하는가를 알고자 한다: 이용자가 보호콘텐츠를 위법하게 공중전달할 수 있는 비디오 공유 플랫폼이나 파일 호스팅 플랫폼 제공자는, 본안절차에서 문제가 되고 있는 것과 같은 상황에서, 이 규정에서 의미하는 이러한 콘텐츠를 직접 „공중전달“한 것인지.

[61] 정보사회저작권지침 제3조 제1항에 따르면 회원국은, 유선 또는 무선으로 저작물의 공중전달과 공중의 구성원이 선택한 장소와 시간에 접근할 수 있는 방식으로 저작물의 공중이용제공을 허락하거나 금지시킬 배타적 권리를 저작자에게 인정하도록 규정하고 있다.

[62] 이 규정에 따르면 저작자는 예방적 성격의 권리를 가진다. 즉 이 권리는 이용자가 저작자의 저작물 이용 시 실행을 의도했던 공중 전달 이전에 공중전달을 금지시키기 위해서 개입하는 것을 저작자에게 허락하고 있기 때문이다(judgment of 9 March 2021, VG Bild-Kunst, C-392/19, EU:C:2021:181, paragraph 21 and the case-law cited).

[63] 사법재판소가 이미 판시하였듯이, ‘공중전달’의 개념은, 지침 제3조 제1항의 리사이틀(지침제정이유, recital) [23]에서 강조한 것처럼, 넓은 의미로 이해되어야 한다. 즉 공중전달의 개념은 그 전달이 발생한 곳에 있지 않는 공중에게 행하는 모든 전달을 포함하는 것으로 이해되어야 한다. 따라서 이에 상응하는 모든 무선 또는 유선 저작물의 공중 송신이나 재송신을 포함하며 여기에는 방송도 포함된다. 이 지침의 리사이틀 [4], [9], [10]에 따르면, 이 지침의 주요 목적은 저작자를 위해 보호수준을 높이고, 저작물의 이용, 특히 공중전달의 경우 적정한 보상을 받을 가능성을 저작자에게 주는 것이다 (Judgment of 9 March 2021, VG Bild-Kunst, C-392/19, EU:C:2021:181, paragraph 21 and the case-law cited)

[64] 동시에 지침 리사이틀 3과 31에서 다음이 나온다, 지침을 통해서 야기되는 조정은 특히 전자적 미디어의 배경에서 기본권 헌장 제17조 제2항을 통해서 보장되는 지적재산권의 보호에 대한 저작권자 및 저작인접권자의 이익과 보호대상에 대한 이용자의 이익과 기본권의 보호, 특히 기본권 헌장 제11조를 통해서 보장되는 표현의 자유와 정보의 자유 및 공공복리 사이에서 적정한 균형을 확보해야 한다(Urteile vom 8. September 2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, Rn. 31, sowie vom 29. Juli 2019, Pelham u. a., C-476/17, EU:C:2019:624, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).

[64] 동시에 이 지침 리사이틀 [3]과 [31]에 따르면 지침을 통해서 야기되는 조정은 특히 전자적 미디어의 배경에서 유럽연합 기본권 헌장 제17조 제2항을 통해서 보장되는 지적재산권의 보호에 대한 저작권자 및 저작인접권자의 이익과 보호대상에 대한 이용자의 이익 및 기본권의 보호, 특히 기본권 헌장 제11조를 통해서 보장되는 표현의 자유와 정보의 자유 및 공공복리 사이에서 적정한 균형을 확보해야 한다(judgments of 8 September 2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, paragraph 31, and of 29 July 2019, Pelham and Others, C-476/17, EU:C:2019:624, paragraph 32 and the case-law cited).

[65] 이로부터 분명한 점은, 정보사회저작권지침, 특히 지침 제3조 제1항의 해석과 적용 시 이러한 적정한 균형이 유지되도록 노력해야 하고, 이 경우 기본권 헌장 제11조를 통해서 보장되는 표현의 자유 및 정보의 자유를 위한 인터넷의 특별한 의미도 고려되어야 한다(참조 판결, judgment of 8 September 2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, paragraph 45).

[66] 사법재판소가 반복하여 확인한 바와 같이, 공중전달의 개념은 지침 제3조 제1항의 두 가지 중첩적인 구성요건표지, 즉 저작물의 전달 행위와 이의 공중전달이 결합되어야 하고 그리고 개별적 판단이 필요하다(judgment of 9 March 2021, VG Bild-Kunst, C-392/19, EU:C:2021:181, paragraphs 29 and 33 and the case-law cited)

[67] 이러한 판단에서 비독자적이고 상호 의존적인 일련의 추가 기준들이 고려되어야 한다. 이 기준들은 개별 사건에서 매우 다양하게 존재할 수 있기 때문에, 이들은 개별적으로 그리고 다른 기준들과 함께 적용될 수 있다 (judgment of 9 March 2021, VG Bild-Kunst, C-392/19, EU:C:2021:181, paragraph 34 and the case-law cited).

[68] 사법재판소는 첫째 이러한 기준들 중에서 플랫폼 제공자의 중심적 역할(the indispensable role, die zentrale Rolle)과 그의 행위의 고의성(the deliberate nature of its intervention, die Vorsätzlichkeit seines Handelns)을 강조하였다. 제공자가 자신의 고객에게 보호저작물의 접근을 야기하기 위해서 자신의 행위의 결과를 완전히 인식하고 행위한 경우 그리고 특히 이러한 개입이 없었더라면 고객이 배포된 저작물을 기본적으로 호출할 수 없었던 경우에는 제공자가 공중전달을 한 것이다(참조 판결, judgment of 14 June 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, paragraph 26 and the case-law cited)

[69] 둘째, 사법재판소에 따르면 공중의 개념은 가능한 수범자의 불특정 수를 포함하고 게다가 상당한 다수를 요건으로 한다 (judgment of 28 October 2020, BY (Photographic evidence), C-637/19, EU:C:2020:863, paragraph 26 and the case-law cited)

[70] 셋째, 사법재판소의 확립된 판례에 따르면 공중전달로 간주하기 위해서 보호저작물이, 지금까지 사용된 것과 구별되는 기술적 방법을 사용하거나 그렇지 않으면 새로운 공중에게 전달되는 경우, 다시 말해 권리자가 최초 공중전달을 허락했을 때 고려하지 않았던 공중에게 전달되는 것이 필요하다 (judgment of 19 December 2019, Nederlands Uitgeversverbond and Groep Algemene Uitgevers, C-263/18, EU:C:2019:1111, paragraph 70 and the case-law cited).

[71] 이 사안에서 우선 확인되어야 할 것은, 잠재적으로 권리가 침해될 콘텐츠를 플랫폼에 업로드하는 자는 제공자가 아니라, 자신의 책임하에서 독자적으로 행위하는 이용자라는 것이다.

[72] 또한 플랫폼 이용자는 자신이 업로드한 콘텐츠가 인터넷 이용자들이 선택한 장소와 시간에 접근할 수 있도록 하여 이들이 이에 접근되는지 여부를 결정한다.

[73] 따라서 업로디드 파일호스팅 플랫폼과 관련해서는 업로드되어 있는 콘텐츠에 대한 접근을 가능하게 하는 다운로드 링크는, 오로지 업로드과정을 수행한 이용자에게만 전달되고, 이 플랫폼 자체는 이 링크와 업로드된 콘텐츠를 다른 인터넷이용자와 공유할 가능성을 제공하지 않는다는 점이 확실하다. 따라서 이러한 콘텐츠를 공유하기 위해서는 이용자가 다운로드 링크를 이에 접근을 허락하고자 하는 사람에게 직접 공유하거나 그 링크를 인터넷에서, 가령 블로그나 포럼 또는 링크모음사이트에 공개해야 한다.

[74] 비디오 공유 플랫폼인 유튜브의 경우에는, 이 플랫폼의 주요 기능이 다른 이용자와 비디오의 공개 공유에 있지만, 이 플랫폼은 이용자들에게 콘텐츠를 사적으로 여기에 업로드하고, 이 콘텐츠를 공유할 것인지 그리고 경우에 따라서는 누구와 공유할 것인지 여부를 선택하는 것을 가능하도록 하는 것도 명백하다.

[75] 따라서 첫째 이 사안에서 문제가 되고 있는 플랫폼들의 이용자가 본 판결 [68]에서 언급된 판례 (Judgment of 14 June 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, paragraph 26, judgment of 26 April 2017, Stichting Brein, C-527/15, EU:C:2017:300, paragraph 31 and the case-law cited)에서 의미하는 ‘전달행위’를 한다는 점이 확인될 수 있다. 즉, 만일 이용자가 개입하지 않았더라면, 다른 인터넷이용자가 호출할 수 없었던 보호 저작물의 접근을 이용자가 권리자의 동의없이 다른 인터넷이용자에게 이 플랫폼을 통해서 보장한 경우에는 이용자가 전달행위를 한다. 둘째, 이용자가 이러한 콘텐츠를 다른 인터넷 이용자와 유튜브 플랫폼에서 공유하거나 업로디드 플랫폼에서 콘텐츠에 접근하게 하는 다운로드 링크를 인터넷에 공개함으로써, 이 이용자가 업로드되어 있는 콘텐츠를 본 판결 [69]에서 언급된 판례에서 의미하는 ‘공중’에게 접근시킨 경우에만, 이용자와 그 결과 이러한 이용제공이 발생한 플랫폼 제공자가 저작권지침 제3조 제1항의 ‘공중전달’을 한다는 가능성이 존재한다.

[76] 제청법원은 두 사안에서 첫째 질문을 통하여 비디오 공유 플랫폼 또는 파일호스팅 플랫폼이 경우에 따라서 플랫폼 이용자가 행한 전달행위에 추가하여 직접 전달 행위를 하는지 알고자 한다.

[77] 이를 위해서는 이러한 플랫폼 제공자가 자신의 이용자에 의해서 야기된 잠재적으로 권리를 침해하는 콘텐츠의 이용제공과 관련하여 중심적 역할을 한다는 점이 확인되어야 한다. 그러한 플랫폼의 제공과 관리가 없었다면, 이러한 콘텐츠를 인터넷에서 무료로 공유하는 것은 따라서 불가능하거나 적어도 복잡했을 것이다 (다음 판례 유추 적용, judgment of 14 June 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, paragraphs 36 and 37).

[78] 본 판결 [67]과 [68]에서 언급된 판례에서 나오는 바와 같이, 비디오 공유 플랫폼이나 파일 호스팅 플랫폼 제공자의 중심적 역할은 하지만 개별적 평가와 관련하여 고려해야 하는 유일한 기준은 아니고, 이러한 기준은 오히려 다른 기준들과 함께 특히 그러한 제공자의 행위의 고의와 함께 적용되어야 한다.

[79] 따라서 공중이 저작물을 실제로 호출할 수 있기 위해서 플랫폼의 이용이 필요하다는 단순환 상황이나 심지어 플랫폼이 단순히 호출을 원활히 한다는 상황 때문에 이러한 플랫폼 제공자의 활동(개입)이 자동적으로 ‘전달행위’로 간주될 수 있다면, ‘전달을 가능하게 하거나 야기하게 하는 시설의 제공’은 모두 그러한 행위가 될 수 있을 것이다. 하지만 본질적으로 WCT 제8조에 관한 합의문(Agreed Statements concerning the WIPO Copyright Treaty)을 재현하고 있는 정보사회저작권지침 리사이틀 [27]에서 이를 명백하게 배제하고 있다.

[80] 따라서 플랫폼 제공자의 그러한 활동이 특별한 맥락을 고려하여 전달행위로서 간주될 수 있는지는 이 플랫폼 이용자의 전달행위에서 하게 되는 역할의 중요성과 그러한 활동의 고의성의 중요성을 고려하여 판단되어야 한다.

[81] 그러한 점에서 본 판결 [68]에서 언급된 판례에서, 특히 개입행위(Tätigwerden, intervention)가 당해 행동의 결과를 완전히 알고서 그리고 공중에게 보호저작물에 대한 접근을 하게 할 목적을 가진 경우, 이러한 개입행위를 ‘전달 행위’로 분류할 수 있다는 것이다.

[82] 이러한 판례에 따라서 사법재판소는, 파일공유 플랫폼 제공자인 The Pirate Bay의 제공과 운영은 보호저작물의 메타데이터의 색인과 검색엔진을 이용자에게 제공함으로써 저작물을 발견하고 이를 P2P네트워크에서 공유하게 하는 공중전달이라고 판결하였다. 그러한 점에서 사법재판소는 특히 다음을 강조하였다: The Pirate Bay 제공자는 보호저작물에 대한 접근을 보장하기 위해서 자신의 행위의 결과를 완전히 알고서 개입하였고, 제공자는 이 플랫폼에서 이용할 수 있는 블로그와 포럼에서 이용자들에게 보호저작물을 제공할 것이라고 명백하게 자신의 목적을 알렸고, 제공자는 이용자에게 그러한 저작물의 복제본을 제작하도록 자극하였다 (참조 판례, judgment of 14 June 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, paragraphs 36, 45 and 48).

[83] 비디오 공유 플랫폼이나 파일 호스팅 플랫폼 제공자가, 다른 인터넷이용자에게 그러한 콘텐츠에 접근시키기 위해서, 자신의 행동의 결과를 완전히 알고서 자신의 플랫폼 이용자를 통한 보호 콘텐츠의 불법 전달에 개입하였는지를 확인하기 위해서는, 관련 상황들을 특징짓고, 제공자가 이러한 콘텐츠의 불법 전달에 고의로 개입하였는지의 문제와 관련하여 직접 또는 간접적으로 추론하게 하는 모든 요소(관점)들이 고려되어야 한다.

[84] 그러한 점에서 중요한 요소에 속하는 것은 특히 다음의 사실들이다: 이러한 제공자가 자신의 플랫폼에서 일반적으로 이용자를 통해서 동일한 보호 콘텐츠를 위법하게 공중에게 접근시키고 있다는 것을 알고 있거나 알아야 했음에도 불구하고, 이 플랫폼에서 저작권침해를 믿을 수 있고 효과적으로 대처하기 위해서, 통상의 주의를 준수해야 하는 경제참여자에게 자신의 상황에서 기대될 수 있는 적합한 조치를 취하지 않는다는 사실, 그리고 이 제공자가 위법하게 공중에게 제공되고 있는 보호 콘텐츠의 선정에 참여하고 있거나, 그러한 콘텐츠의 불법 공유를 위해서 특별히 고안된 보조수단을 자신의 플랫폼에서 제공하고 있거나 플랫폼 이용자가 보호콘텐츠를 이 플랫폼에서 위법하게 공중에게 접근시키도록 유인하는 영업모델을 제공자가 채택하고 있다는 사실에 의해서 공유가 증명될 수 있고 그러한 공유를 알면서 촉진하는 경우이다.

[85] 이에 반해서 제공자가 자신의 플랫폼에서 권리를 침해하는 보호콘텐츠가 이용에 제공되고 있다는 것을 일반적으로 인식하고 있다는 단순한 상황만으로는 인터넷이용자에게 이러한 콘텐츠에 접근을 시킬 목적으로 행위한다는 것을 인정하기 위해서는 적합하지 않다. 하지만 제공자가 권리자로부터 보호저작물이 자신의 플랫폼에서 위법하게 공중에게 접근되고 있다고 통지를 받았음에도 불구하고 이러한 콘텐츠에 대한 접근을 저지하기 위해서 필요한 조치를 즉시 취하지 않는 경우에는 다르다.

[86] 또한 제공자의 개입이 수익 목적에 기여하는지도 상당히 중요하다(judgment of 14 June 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, paragraph 29 and the case-law cited). 하지만 비디오 공유 플랫폼이나 파일호스팅 플랫폼이 수익 목적을 추구한다는 사실만으로는, 이들이 자신의 이용자를 통한 보호콘텐츠의 위법한 전달과 관련하여 고의로 행위한다고 인정하거나, 이로부터 고의를 추정하는 것은 허용할 수 없다. 따라서 정보사회서비스가 수익획득의 목적으로 제공된다는 사실이 결코 이 서비스가 제삼자로부터 저작권침해를 위해서 이용되고 있다는 것을 이 서비스 제공자가 동의하였다는 것을 의미하지 않는다. 그러한 점에서 특히 정보사회저작권지침 제8조의 체계에서, 특히 리사이틀 [27]과 관련하여 제8조 제3항에서 다음이 나온다: 전달을 가능하게 하거나 야기하게 하는 시설의 단순 제공자와 그 서비스가 저작권침해를 위해서 제삼자에 의해서 이용되는 다른 중개자는, 그가 일반적으로 수익획득의 의도로 행위하더라도 직접 공중 전달을 행한다는 것은 추정될 수 없다.

[87] 이러한 취지의 추정은 2016년 9월 8일의 GS Media 판결(C-160/15, EU:C:2016:644) 로부터 도출될 수 없다.

[88] 사법재판소는 이 판결에서 저작권지침 제3조 제1항의 해석을 통해서 보호저작물에 링크를 설정한 자의 책임을 제한하였다. 이것은 인터넷에서의 표현 및 정보교환을 위해서 그러한 링크가 가지는 특별한 의미를 고려할 뿐 아니라, 다른 웹사이트에서 저작물 공개의 정당성을 심사하는 어려움을 고려한 것이다. 따라서 사법재판소는 다음의 링크 제공에는 저작권지침 제3조 제1항의 공중전달이 있다고 판단하였다: 첫째, 링크를 설정한 자가 이 링크가 권한없이 인터넷에 공개된 저작물에 대한 접근을 하고 있다는 것을 알았거나 알았어야 했던 경우. 둘째, 이 링크가 보호저작물을 포함하고 있는 웹사이트에서 취해진 제한(보호) 조치를 우회하는 것을 가능하게 한 경우. 셋째, 그 링크가 수익확보목적으로 설정된 경우. 마지막 사례의 경우는 링크를 설정한 자가 해당 저작물이 하이퍼링크로 연결되는 웹사이트에 권한 없이 공개되어 있었는지 확인하기 위해서 필요한 사후심사를 해야 한다는 것을 의미한다 (참조 판례, judgment of 8 September 2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, paragraphs 44 to 55).

[89] 자신의 주도로 행위하고 이 링크의 설정 시점에 이 링크로 연결되는 콘텐츠를 알고 있는 자가 하이퍼링크를 설정한다는 상황은, 비디오 공유 플랫폼이나 파일호스팅 플랫폼 제공자의 상황과는 일치할 수 없다. 즉 이러한 제공자가 이용자들이 이 플랫폼에 업로드한, 보호콘텐츠에 대해 구체적으로 인식하지 못한 경우 그리고 플랫폼의 단순한 제공을 넘어서 그러한 콘텐츠에 대한 접근을 저작권을 침해하여 공중에게 제공하는데 기여하지 않는 경우에는 이러한 상황이 아니다. 따라서 사법재판소가 언급한 판결의 해석은, 제공자가 저작권지침 제3조 제1항의 의미에서 보호저작물의 무권한 공중전달의 경우에 고의로 행위한다는 것을 확인하기 위해서 이들에게 전용될 수 없다.

[90] 본안 소송에서 문제가 된 플랫폼 제공자와 관련하여 이 제공자가 이용자에 의해서 이 플랫폼에 업로드된 보호콘텐츠와 관련하여 직접 저작권지침 제3조 제1항의 공중전달의 행위를 하였는지를 특히 본 판결 [84]에서 열거한 기준에 따라서 확정하는 것은 제청법원의 일이다

[91] 하지만 사법재판소는 이 문제들과 관계가 있는 실제 상황에 대한 특별한 몇 가지 조언을 제청법원에게 할 수 있다.

[92] 사건 C-682/18에서 유튜브는 플랫폼 이용자가 업로드한 콘텐츠의 작성과 선정에 관여할 수 없고, 업로드는 자동절차에서 수행되므로 업로드 이전에 이러한 콘텐츠를 인지하거나 통제할 수 없다는 점이 선결제청결정에서 분명하다.

[93] 또한 선결제청결정에서 다음이 나온다: 유튜브는 약관에서 그리고 매 업로드 과정에서 이용자들에게 저작권을 침해하는 보호콘텐츠를 이 플랫폼에 업로드하는 것을 금지한다고 명백하게 알리고 있다. 나아가서 유튜브는 이용자에게 ‘커뮤니티 가이드’(Community guidelines)에서 저작권을 존중할 것을 촉구하고 있다. 또한 비디오가 권리자의 통지에 따라 차단되는 경우, 이를 업로드한 이용자가 침해를 반복하는 경우 자신의 계정이 차단될 것이라고 경고를 받게 된다.

[94] 나아가서 유튜브는 자신의 플랫폼에서 저작권침해를 방지하고 종료시키기 위해서, 다양한 기술적 조치를 취하고 있다고 한다. 가령 권리를 침해하는 콘텐츠를 신고하고 삭제하게 하는 신고버튼과 특별한 신고절차, 그러한 콘텐츠의 식별과 표시를 원활하게 하는 콘텐츠 검증을 위한 프로그램과 콘텐츠 인식 프로그램 등이다. 따라서 이러한 제공자는 저작권침해를 자신의 플랫폼에서 신뢰할 수 있고 효과적으로 대응하기 위해서 기술적 조치를 하였다는 점을 인정할 수 있다.

[95] 게다가 유튜브는 제청법원에 따르면 플랫폼에서 검색결과를 순위와 콘텐츠의 범주 방식으로 처리하고 등록 이용자들에게 이미 열람한 비디오에 근거해서 추천 비디오의 목록을 보여준다. 하지만 이러한 순위 목록, 콘텐츠 범주 및 추천 비디오의 목록은 보호콘텐츠의 부당한 공유를 원활하게 하거나 그러한 공유를 촉진하지 않는다.

[96] 더구나 유튜브는 자신들의 플랫폼을 광고수입을 목적으로 하고, 콘텐츠를 업로드 한 이용자와 저작권으로 보호되는 콘텐츠의 권리자들에게 이러한 수익에 참여하는 것을 가능하게 한다. 하지만 이러한 플랫폼의 영업모델이 권리를 침해하는 콘텐츠의 업로드에 기인하는지 명확하지 않다. 마찬가지로 유튜브의 목적이나 주요 이용이 보호저작물의 불법 공유에 있는지도 명확하지 않다.

[97] 사건 C-683/18의 제청결정에서 다음을 알 수 있다: 업로디드 파일호스팅 플랫폼 제공자는, 이 플랫폼에서 업로드되는 콘텐츠를 작성, 선정, 열람 또는 통제하지 않는다. 또한 제공자가 이용자에게 플랫폼의 약관에서 이 플랫폼에서 저작권침해를 행하는 것은 금지된다고 알리고 있다.

[98] 본 판결 [73]에서 확인한 바와 같이, 이용자가 보호콘텐츠를 업로디드 플랫폼에 업로드함으로써 이 콘텐츠를 공중에게 직접 접근시킬 수 없다. 왜냐하면 업로드되어 있는 콘텐츠에 대한 접근은, 업로드과정을 수행한 이용자에게만 전달되는 다운로드 링크를 통해서만 가능하기 때문이다. 또한 이 플랫폼은 이러한 링크와 업로드되어 있는 콘텐츠를 다른 인터넷 이용자와 공유하는 것을 직접 가능하게 하지 않는다는 점도 확인된다. 따라서 플랫폼 제공자는 보호콘텐츠의 불법공유를 이 플랫폼에서 원활히 하거나 그러한 공유를 촉진하는데 특별히 특정될 수 있는 보조수단을 제공하지 않을뿐더러, 이 플랫폼은 완전히 일반적으로 어떤 콘텐츠가 거기에 저장되어 있는지를 인지하고 이에 대한 접근을 확보하는 것을 다른 인터넷 이용자에게 가능하게 하는 보조수단을 포함하지 않는다. 제공자는 또한 다운로드 링크의 설정에도 제3의 출처에, 가령 블로그나 포럼 또는 링크모음사이트에 참여하지 않는다. 게다가 업로디드와 같은 파일호스팅 플랫폼은 이용자에게 다양한 적법한 이용가능성도 제공한다.

[99] 그럼에도 불구하고 이 사건의 원고인 엘스비어(Elsevier)는 권리를 침해하는 콘텐츠를 가진 데이터들이 업로디드에서 호출될 수 있는 데이터의 90%내지 96%라고 주장한다. 이것은 제공자(Cyando)에 의해서 다투어지고 있다. 제공자는 실제로 호출되는 데이터의 1.1%만이 저작권으로 보호되는 콘텐츠이고, 이러한 수치는 저장되어 있는 데이터의 전체 분량의 0.3%에 해당된다고 주장한다.

[100] 이러한 점에서 첫째, 본 판결 [75]에서 설명한 바와 같이, 플랫폼 이용자가, 업로드되어 있는 콘텐츠를 공중에게 접근시키는 것을 결정하는 경우에만, 이 이용자와 그 결과로서 이러한 이용제공이 발생한 플랫폼의 제공자는, 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 ‘공중전달’을 한다는 가능성이 존재한다는 점을 기억해야 한다. 둘째, 제공자가 운영하는 플랫폼의 중요한 또는 압도적인 이용이 보호콘텐츠를 부당하게 공중에게 접근시키는 데에 있다는 것이 밝혀지는 경우, 이러한 상황은 이 제공자가 고의로 개입하였는지 조사하기 위한 관련 요소 중 하나가 될 것임은 분명하다. 그러한 상황의 관련성은, 제공자가 자신의 플랫폼에서 저작권침해를 신뢰할 수 있고 효과적으로 대응하기 위해서 통상의 주의를 해야 하는 경제참여자에게 자신의 상황에서 기대될 수 있는 적합한 기술적 조치를 취하는 것을 부작위하는 경우에는 더욱 의미가 있을 것이다.

[101] 업로디드를 통해서 위법하게 공중에게 전달되고 있는 보호콘텐츠의 높은 비율과 관련하여 엘스비어의 주장이 실제로 타당한지 상관없이, 이 플랫폼의 제공자의 개입에 고의성이 있는지는, 제공자가 선택한 영업모델이 이 플랫폼에서 권리를 침해하는 콘텐츠의 이용가능성에 근거하고 있고 그러한 콘텐츠를 이 플랫폼에서 공유하도록 이용자를 유혹한다는 상황에서 나올 수 있다; 이것이 그런 사례인지는 제청법원이 심사해야 한다.

[102] 이러한 점들을 고려하면 두 가지 사건에서 첫번째 질문에 대해서는 다음과 같이 대답될 수 있다. 이용자가 보호콘텐츠를 공중에게 접근시킬 수 있는, 비디오 공유 플랫폼 또는 파일호스팅 플랫폼 제공자의 측면에서, 제공자가 플랫폼의 단순한 제공을 넘어서 공중에게 저작권을 침해하여 그러한 콘텐츠에 접근하는데 기여한 경우가 아닌 한, 정보사회저작권지침 제3조 제1항에서 의미하는 이러한 콘텐츠의 공중전달을 행하지 않는다. 하지만 특히 다음의 경우에는 공중전달에 해당된다. 첫째, 제공자가 자신의 플랫폼에서 보호콘텐츠의 권리를 침해하는 접근을 구체적으로 인식하였고 이러한 콘텐츠를 지체없이 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하지 않은 경우. 둘째, 제공자가 자신의 플랫폼에서 일반적으로 이용자를 통해서 동일한 보호콘텐츠가 위법하게 공중에게 접근되고 있다는 것을 알고 있거나 알았어야 했음에도 불구하고, 이 플랫폼에서 저작권침해를 신뢰할 수 있고 효과적으로 대응하기 위해서, 통상적인 주의를 해야 하는 경제참가자에게 자신의 상황에서 기대될 수 있는 적합한 기술적 조치를 하지 않은 경우. 셋째, 제공자가 위법하게 공중에게 접근되고 있는 보호콘텐츠의 선정에 참여하거나, 자신의 플랫폼에서 특별히 그러한 콘텐츠의 불법 공유를 하도록 고안된 보조수단을 제공하거나 또는 플랫폼 이용자가 보호콘텐츠를 이 플랫폼에서 위법하게 공중에게 접근시키도록 유인하는 영업모델을 제공자가 채택하고 있다는 사실에 의해서 공유가 증명될 수 있고 그러한 공유를 알면서 촉진하는 경우.

사건 C-682/18과 사건 C-683/18에서 두 번째 및 세 번째 질문

[103] 제청법원은 함께 다룰 두 사건에서 제기된 둘째 및 셋째 질문을 통해서 비디오 공유 플랫폼 또는 파일호스팅 플랫폼 제공자의 활동이 이용자가 업로드한 콘텐츠와 관계되는 경우, 이들 제공자가 전자상거래지침 제14조의 적용범위에 해당되는지 알고자 한다. 만일 긍정되는 경우 제청법원은 이 지침 제14조 제1항 a는 어떻게 해석되어야 하는지 알고자 한다. 즉 이 플랫폼에서 보호콘텐츠가 업로드되어 있는 것과 관계있는 이용자의 구체적인 위법한 행위를 제공자가 인식한 경우에만 제14조 제1항의 책임면제에서 배제되는지이다.

[104] 전자상거래지침 제14조 제1항에 따르면 회원국은 다음을 확보해야 한다: 이용자가 입력한 정보를 저장하는 정보사회 서비스 제공자는 다음의 경우에는 이용자의 위탁으로 저장되어 있는 정보에 대하여 책임을 지지 않는다. 즉 제공자가 위법한 활동이나 정보를 실제로 인식하지 못하고 있다는 요건과, 손해배상청구권의 경우 위법한 활동이나 정보가 명확하다는 사실이나 상황을 인식하지 못한다는 요건이 충족되거나(제14조 제1항 a), 제공자가 이러한 위법한 활동이나 정보를 인식하거나 위법한 사실이나 정황을 인식하는 즉시 지체없이 정보를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 조치를 행한다는 요건이 충족되는 경우이다(제14조 제1항 b).

[105] 사법재판소의 확립된 판례에 따르면 이 규정은 그 문언에 의해서나 이의 관계 및 그것이 속해 있는 규정이 추구하는 목적을 고려해서 해석되어야 한다 (Judgment of 26 January 2021, Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Krakowie, C-16/19, EU:C:2021:64, paragraph 26 and the case-law cited). 이의 적용범위에 해당하기 위해서 인터넷서비스제공자는 입법자가 전자상거래지침 제2장 제4절에서 의도한 의미에서 중개서비스제공자(Vermittler, ‘intermediary service provider’)여야 한다. 이와 관련하여 이 지침의 리사이틀 [42]에서 다음을 알 수 있다. 즉 책임과 관련한 예외는 정보사회서비스제공자의 활동이 순전히 기계적이고, 자동적이며, 수동적인 성격인 경우여야 한다. 이것이 의미하는 바는 전달되고 있거나 저장되어 있는 정보에 대하여 제공자는 알지 못하고 통제를 할 수 없다는 것이다 (이러한 의미에서 다음 판결 참조, judgment of 23 March 2010, Google France and Google, C-236/08 to C-238/08, EU:C:2010:159, paragraphs 112 and 113).

[106] 따라서 비디오 공유 플랫폼이나 파일호스팅 플랫폼 제공자가 지침 제14조 제1항에 의해서 이용자가 위법하게 이 플랫폼에서 공중 전달한 보호콘텐츠에 대한 자신의 책임에서 면제될 수 있는지 조사하기 위해서 심사되어야 하는 것은 이러한 제공자의 역할의 중립성 여부다. 다시 말해 제공자의 행동이 순전히 기술적이고 자동적이며 수동적인 것인지가 심사되어야 한다. 이것은 제공자가 저장하고 있는 콘텐츠를 알 수 없거나 통제할 수 없다는 것을 의미한다. 이와 반대로 제공자가 이러한 콘텐츠를 인식할 수 있었거나 이에 대한 통제를 할 수 있었던 적극적인 역할을 하였는지도 심사되어야 한다 (유추 적용할 수 있는 다음 판례 참조: judgment of 12 July 2011, L’Oréal and Others, C-324/09, EU:C:2011:474, paragraph 113 and the case-law cited).

[107] 제청법원은 저작권지침 제3조 제1항의 심사와 관련하여 유튜브와 업로디드가 자신들의 플랫폼이 단순한 제공을 넘어서 공중에게 저작권을 침해하여 보호콘텐츠를 접근시키는 것에 기여한다고 확인하여야 한다면, 해당 제공자들은 전자상거래지침 제14조 제1항에 규정된 면책을 주장할 수 없을 것이라고 한다.

[108] 법무관도 자신의 견해 [138]-[140]에서 상술한 바와 같이, 그러한 제공자가 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 공중전달을 하는지 문제는 그것 자체가 전자상거래지침 제14조 제1항이 적용될 수 있는지를 판단하는데 결정적이지 않다. 하지만 플랫폼의 단순한 제공을 넘어서 공중에게 저작권을 침해하여 그러한 콘텐츠에 대한 접근을 보장하는데 기여한 제공자는, 전자상거래지침 제14조 제1항에 규정되어 있는 적용요건이 아니라, 본 판결 [105]와 [106]에서 설명한 적용요건들을 충족한다.

[109] 제청법원이 본 판결 [107]에서 언급된 인정이 아니라 이와 반대로 인정하는 경우에는, 본 판결 [92]와 [97]에 언급되어 있는, 본안절차에서 문제가 되고 있는 플랫폼 제공자가 업로드되어 있는 이러한 콘텐츠를 작성, 선별, 검토 또는 통제(모니터링)하지 않는다는 상황 외에, 다음이 언급되어야 한다: 유튜브와 같은 비디오 공유 플랫폼 제공자가 자신의 플랫폼을 통해서 공중 전달되는 비디오 중에서 잠재적으로 저작권을 침해하는 콘텐츠를 발견하기 위해서 기술적 조치를 사용한다고 제청법원이 제시하고 있는 사실은, 이 제공자가 이러한 비디오의 콘텐츠를 인식하거나 이를 통제하는 적극적인 역할을 한다는 것을 의미하지 않는다. 왜냐하면 그렇지 않으면 그러한 저작권침해에 대응하기 위해서 조치를 해야 하는 정보사회서비스제공자는 제14조 제1항의 면책규정에서 배제될 수 있기 때문이다.

[110] 해당 제공자는 또한 전자상거래지침 제14조에 따른 자신의 책임면제에 관한 요건을 충족해야 한다.

[111] 전자상거래지침 제14조 제1항 a에 언급된 요건과 관련하여, 제공자가 일반적으로 자신의 플랫폼이 지적 재산권을 침해하는 콘텐츠를 공유하는데 사용되고 있다는 사실을 알고 있고, 그리하여 권리를 침해하는 보호 콘텐츠가 자신의 플랫폼에서 이용제공되고 있다는 추상적 인식을 가지고 있다는 사실에만 근거하여 그 요건이 충족되지 않는 것으로 간주할 수는 없다.

[112] 법무관이 자신의 견해 [172] 내지 [190] 그리고 [196]에서 상술한 바와 같이, 지침 제14조 제1항의 문언, 목적과 체계에서 그리고 이 규정이 나온 일반적인 맥락에서 다음이 나온다: 제14조 제1항 a에 의해서 포섭되는 사례들, 다시 말해서 해당 서비스제공자가 ‘위법한 활동이나 정보를 실제로 인식하고 있는 사례, 그리고 그러한 제공자가 위법한 활동이나 정보가 명백하다’는 사실이나 상황을 인식하고 있다는 사례는, 구체적인 위법한 활동 및 정보와 관련이 있다.

[113] 지침 제14조 제1항 a의 문언에 따르면 이미 활동이나 정보의 위법성은 실제의 인식에서 나오거나 명백하게 다시 말해 구체적으로 확인되거나 쉽게 인식될 수 있어야 한다는 것 외에도 제14조 제1항은, 이 리사이틀 [41]과 [46]에서 나오는 바와 같이, 이 지침으로 추구되는 다양한 이익들, 즉 기본권 헌장 제11조를 통해서 보장되는 표현의 자유의 존중에 속하는 이익들 사이에 균형을 반영한 것이 언급되어야 한다. 따라서 첫째 제공자가 전달하거나 저장한 정보를 감시하거나 위법한 활동을 드러내는 상황을 적극적으로 조사할 일반적인 의무를 해당 제공자에게 부여하는 것은 지침 제15조 제1항에 따라서 허용되지 않는다. 둘째, 이러한 제공자는 제14조 제1항 b에 따라서, 위법한 정보를 실제로 인식한 즉시 지체없이 이 정보를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 조치를 취해야 하고, 표현의 자유 원칙을 보장해야 한다. 하지만 제공자는, 제청법원이 지적한 바와 같이, 구체적인 콘텐츠와 관련해서만 이러한 의무를 이행할 수 있다.

[114] 이러한 점에서, 콘텐츠의 공유를 가능하게 하는 인터넷 플랫폼 제공자가 이 플랫폼에 업로드되어 있는 콘텐츠를 자동으로 색인화하고, 이 플랫폼이 검색기능을 포함하고 있고, 이 비디오를 이용자의 프로필이나 선호도에 따라서 추천한다는 사정만으로는 이 제공자가 플랫폼에서 발생하는 위법한 활동을 구체적으로 인식하였거나 거기에 저장되어 있는 위법한 정보를 구체적으로 인식하였다고 인정하기에는 충분하지 않다.

[115] 특히 지침 제14조 제1항 a의 두번째 사례와 관련하여, 즉 ‘위법한 활동과 정보가 명백하다는 사실이나 정황의 인식’의 사례와 관련하여, 따라서 사법재판소는 해당 서비스제공자가 하나 또는 다른 방법으로 사실이나 정황을 알게 된 것으로 충분하다고 판결하였다. 이를 근거로 주의깊은 경제참가자는 문제가 되고 있는 위법성을 확인했어야 했고, 제14조 제1항 b에 따라서 조치를 취했어야 했기 때문이다. 따라서 특히 그러한 제공자가 독자적으로 행한 심사를 근거로 위법한 활동이나 정보가 존재하는 것을 확인하는 상황은 물론 그러한 활동이나 그러한 정보의 존재가 통지되는 상황도 이에 포함된다. 두 번째 사례에서 통지가 곧바로 제14조에 규정되어 있는 책임의 면제를 배제하지는 않는다. 왜냐하면 추정적인 위법한 활동이나 정보의 통지는 정확하지 않거나 충분하지 않은 것으로 증명될 수 있기 때문이다. 하지만 그러한 통지는 일반적으로 제공자가 그렇게 자신에게 전달된 정보를 고려하여 가령 사실이나 정황을 알았는지, 이를 토대로 주의깊은 경제참가자가 위법성을 확인했어야 했는지를 국내법원이 평가를 할 때에 고려해야 하는 근거가 된다 (judgment of 12 July 2011, L’Oréal and Others, C-324/09, EU:C:2011:474, page 122).

[116] 이러한 맥락에서 다음이 언급되어야 한다: 비디오 공유 플랫폼이나 파일호스팅 플랫폼을 통해서 위법하게 공중전달된 보호콘텐츠의 통지는, 이러한 플랫폼 제공자가 자세한 법적 심사 없이 이러한 전달이 위법하고 해당 콘텐츠의 삭제가 표현의 자유와 일치한다는 것을 충족시킬 수 있도록 하기 위해서 충분한 정보를 포함하고 있어야 한다는 점이다.

[117] 이러한 점들을 고려하면 둘째 및 셋째 질문은 다음과 같이 대답되어야 한다: 비디오 공유 플랫폼 또는 파일호스팅 플랫폼 제공자의 활동은, 이 제공자가 자신의 플랫폼에 업로드되어 있는 콘텐츠를 인식하거나 이에 대한 통제를 하는 적극적인 역할을 하지 않는 한, 전자상거래지침 제14조 제1항의 적용범위에 해당되는 것으로 해석되어야 한다.

[118] 전자상거래지침 제14조 제1항 a는 다음과 같이 해석되어야 한다: 그러한 제공자는 자신의 플랫폼에 보호콘텐츠가 업로드되어 있다는 것과 관련하여 자신의 이용자의 구체적인 위법한 행위를 인식한 경우에는 이 조항에 따라서 제14조 제1항에 규정된 면책으로부터 배제되는 것으로 해석되어야 한다.

사건 C-682/18 und C-683/18의 넷째 질문

[119] 제청법원이 네 번째 질문한 내용은 자신의 서비스가 제삼자의 저작권 침해에 이용된 경우 권리자가 이 서비스의 중개자에 대하여 그러한 침해를 중개자에게 통지하였고, 그 후 침해가 다시 반복된 경우에 비로소 법원의 명령을 요청할 수 있는 방해자책임은 정보사회저작권지침 제8조 제3항에 위반되는 것으로 해석되어야 하는가이다.

[120] 플랫폼 이용자가 업로드한 권리를 침해하는 콘텐츠의 공중전달을 유튜브와 업로디드가 직접 하지 않았고 이들의 행위가 전자상거래지침 제14조 제1항에 규정된 면책규정의 적용범위에 해당한다고 인정된다면, 제청법원은 네 번째 질문으로 독일법에 인정되어 있는 방해자책임이 본 사안의 사실관계에 적용되는 것은 정보사회저작권지침 제8조 제3항과 일치할 수 있는지 명확히 하고자 한다.

[121] 제청법원의 판례에 따르면 제삼자가 지적재산권의 침해에 이용하는 서비스의 중개자는 방해자(Störer, interferer)로서 침해정지가 청구될 수 있다고 한다. 따라서 행위자 또는 참여자가 아니면서 어떠한 방법으로 의욕적이고 상당인과적으로 해당 권리침해에 기여한 자는, 그가 이를 방지할 법적 사실적 가능성을 가졌음에도 불구하고, 그러한 침해의 방해자로 청구될 수 있다. 방해자책임은 즉 행위의무의 위반을 요건으로 하며, 그 범위는 제삼자를 통한 지적 재산권의 침해를 방지하기 위해서 방해자에게 점검 또는 감시를 기대할 수 있는지 그리고 어느 정도 기대할 수 있는지에 따라 정해진다.

[122] 이용자가 입력한 정보를 저장하는 서비스의 제공자가 방해자라면, 제공자는 기본적으로 지적 재산권의 명확한 침해에 대한 통지를 받은 후 이 권리가 다시 침해되거나 그 침해가 지속되는 경우, 비로소 법원의 명령을 통해서 부작위 의무를 질 수 있다고 한다. 왜냐하면 제공자는 이러한 통지 후 지체없이 문제의 콘텐츠를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 그리고 이러한 권리침해가 반복되지 않도록 즉시 조치를 취하기 위해서 행동하지 않았기 때문이다.

[122] 이용자가 입력한 정보를 저장하는 서비스 제공자가 방해자라면, 제공자는 기본적으로 지적 재산권의 명확한 침해에 대한 통지를 받은 후, 이 권리가 다시 침해되거나 그 침해가 지속되는 경우에 비로소 법원의 명령을 통해서 침해정지의무를 질 수 있다고 한다. 왜냐하면 제공자는 이러한 통지 후 지체없이 문제의 콘텐츠를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 그리고 이러한 권리침해가 반복되지 않도록 즉시 조치를 취하기 위해서 행동하지 않았기 때문이다.

[123] 게다가 선결제청결정에서 서비스제공자가 그러한 권리침해의 신고 시점까지 전자상거래지침 제14조 제1항 a의 인식이 없었던 경우에만 방해자책임이 적용된다는 점이 분명하다.

[124] 제청법원은 넷째 질문으로 본질적으로 다음을 알고자 한다: 제삼자가 중개자의 서비스를 권리침해에 이용하였으나 중개자가 제14조 제1항 a의 인식을 하지 못한 경우, 권리자가 이러한 권리침해를 법원에 제소하기 이전에 우선 중개자에게 통지하고, 중개자가 문제의 콘텐츠를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 그리고 이러한 권리침해가 반복되지 않도록 조치를 취하기 위해서 지체없이 행동하지 않은 경우에 비로소 권리자가 국내법에 따라 서비스 중개자에 대하여 법원의 명령을 청구할 수 있는 것은 저작권지침 제8조 제3항과 모순되는 것으로 해석해야 하는지.

[125] 정보사회저작권지침 제8조 제3항에 따르면 회원국은 중개자의 서비스가 제삼자에 의해서 저작권이나 저작인접권의 침해에 이용되는 경우 이 중개자에 대하여 권리자는 법원의 명령을 청구할 수 있도록 확보해야 한다.

[126] 사법재판소의 확립된 판례에 따르면 이 규정에 따라 국내법원에 부여되는 권한은 이들 법원에 그러한 중개자에게 정보사회서비스에 의해서 이미 행해진 저작권이나 저작인접권의 침해를 종료할 뿐 아니라, 새로운 침해도 방지할 의무를 부과할 가능성을 제공해야 한다(참조 판례, judgment of 16 February 2012, SABAM, C-360/10, EU:C:2012:85, paragraph 29 and the case-law cited).

[127] 정보사회저작권지침 리사이틀 [59]에서 분명한 것처럼 이 지침 제8조 제3항에 따라서 회원국은 충족되어야 할 요건과 준수되어야 절차와 같은 법원 명령의 방법들을 국내법에 정해야 한다(참조 판례, judgment of 16 February 2012, SABAM, C-360/10, EU:C:2012:85, paragraph 30 and the case-law cited).

[128] 하지만 회원국이 제정한 규정과 이를 국내법원에 적용하는 것은 저작권지침의 목적에 상응해야 하고(다음 판례 유추 적용, judgment of 7 July 2016, Tommy Hilfiger Licensing and Others, C-494/15, EU:C:2016:528, paragraph 33 and the case-law cited), 이 지침 뿐 아니라 이 지침이 참조하고 있는 출처에서 나오는 제한도 준수해야 한다. 따라서 이러한 규정은 정보사회저작권지침 리사이틀 [16]에 맞게 전자상거래지침의 규정에 영향을 주어서는 안 된다 (참조 판례, judgment of 16 February 2012, SABAM, C-360/10, EU:C:2012:85, paragraphs 31 and 32, and the case-law cited).

[129] 제청법원은 그러한 점에서 다음을 언급하고 있다: 제청법원에 따르면 권리자가 자신의 저작물의 공중전달을 통해서 자신의 저작권이나 저작인접권의 침해가 서비스제공자의 저장공간에서 행해진다고 생각하는 경우, 우선 권리자는, 특히 소송비용을 지불하지 않고 이러한 권리침해를 지체없이 종료하고 이의 반복을 예방하기 위한 가능성을 제공자에게 주기 위해서 이러한 제공자에 이를 인식하게 해야 한다고 독일법이 그 요건을 규정하고 있는데, 이러한 요건은 곧 전자상거래지침 제14조 제1항에 내재하는 논리와 동 지침 제15조 제1항에 규정되어 있는 금지를 고려한 것이라고 한다. 후자의 경우 그러한 제공자가 저장하고 있는 정보를 감시하거나 위법한 활동을 나타내는 상황을 적극적으로 조사할 일반적인 의무를 그에게 부과하는 것은 금지하고 있다.

[130] 이와 관련하여 우선 전자상거래지침 제14조는 회원국에게 그러한 요건을 규정하도록 요구하지 않는다는 점이 확인되어야 한다.

[131] 전자상거래지침 리사이틀 [45]와 관련하여 제14조 제3항에서 다음이 나온다: 이에 따르면 제14조 제1항에 규정된 면책은 국내법원이나 국내 행정관청이 해당 서비스제공자에게 권리침해를 중지하거나 방지할 것을 요청하는 가능성을 방해하지 않는다. 여기에는 위법한 정보의 삭제나 이에 대한 접근의 차단이 포함된다. 따라서 비록 서비스제공자가 제14조 제1항에서 열거된 선택적 요건 중 하나를 충족하는 경우에도, 다시 말해 서비스제공자가 스스로 책임을 지지 않은 것으로 간주되는 경우에도, 회원국의 국내법에 따라서 제정된 처분은 서비스제공자에게 명령될 수 있다 (judgment of 3 October 2019, Glawischnig-Piesczek, C-18/18, EU:C:2019:821, paragraphs 24 and 25).

[132] 물론 다음이 강조되어야 한다: 지침 제14조 제3항은 또한 위법한 정보의 삭제나 이에 대한 접근 차단에 관한 절차를 규정할 가능성도 회원국에게 규정하고 있다. 따라서 회원국은, 정보사회저작권지침 제8조 제3항에 따라서 이 지침에 의해서 제정된 권리의 보유자에게 그 서비스가 제삼자에 의해서 이러한 권리의 침해에 이용되고 있는 서비스 제공자에 대한 법적 구제를 보장해야 할 의무가 있지만, 회원국은 이러한 법적 구제의 행사(청구)에 선행하는 절차를 정할 수 있고, 그 절차는 해당 서비스제공자가 제14조 제1항에 따라서 문제의 권리침해에 책임을 지지 않는다는 사실을 고려해야 한다.

[133] 그러한 선행절차와 관련하여 회원국은 본 판결 [129]에서 언급된 것과 같은 요건을 정할 수 있다. 그러한 요건은 즉 위법한 정보의 삭제나 차단을 허용할 수 있다. 하지만 그러한 점에서 첫째 단계에서 해당 권리침해를 지체없이 종료하고 이의 반복을 방지할 가능성을 서비스제공자에게 부여할 의무를 권리자에게 부과해야 한다. 이 경우 전자상거래지침 제14조 제1항의 의미에서 권리침해에 대해 책임을 지지 않는 이 제공자가 부당한 소송비용을 지불하도록 해서는 안 된다. 둘째 단계에서는 제공자가 자신의 의무를 준수하지 않는 경우, 권리자는 정보사회저작권지침 제8조 제3항에 따라서 제공자에 대한 법원명령의 선고를 청구할 가능성을 상실하지 않아야 한다.

[134] 전자상거래지침 제15조 제1항은, 서비스제공자가 자신이 저장하고 있는 정보를 감시하거나 위법한 활동을 드러내는 상황을 조사하는 일반적인 의무를 부과하는 것을 회원국에게 금지하고 있다.

[135] 사법재판소는, 장래의 모든 지적 재산권침해를 방지하기 위해서, 일반적이고 항상 감시와 관계되는 필터시스템을 오로지 자신의 비용으로 설치하는 것을 서비스제공자에게 부과하는 조치는 지침 제15조 제1항과 일치할 수 없다고 반복하여 판결하고 있다 (참조 판례: judgments of 24 November 2011, Scarlet Extended, C-70/10, EU:C:2011:771, paragraphs 36 to 40, and of 16 February 2012, SABAM, C-360/10, EU:C:2012:85, paragraphs 34 to 38).

[136] 하지만 독일법이 법원의 명령을 위해서 정한 것과 같은 요건은, 콘텐츠가 공유될 수 있는 인터넷 플랫폼 제공자와 같은 서비스제공자가 법원의 소송 제기 이전에 이용자의 지적재산권 침해 통지를 받지 않았고 그리하여 그러한 권리침해를 방지하고 새로운 권리침해에 필요한 예방 조치를 취할 가능성을 갖지 못한 경우에는, 그러한 명령과 이와 관계되는 소송비용 자체에 부담을 가지게 되는 것을 피하도록 해 줄 것이다. 만일 그러한 요건이 없다면, 그러한 제공자는, 이러한 권리침해를 예방하고 이러한 권리침해를 근거로 법원의 명령과 소송비용의 지출을 피하기 위해서 플랫폼 이용자가 업로드한 모든 콘텐츠를 적극적으로 감시하도록 강제될 수 있다.

[137] 이러한 상황에서 본안절차에서 국내법이 규정하고 있는 것과 같은 요건은, 전자상거래지침 제15조 제1항과 일치한다고 판단해야 한다.

[138] 끝으로 본안절차에서 문제가 되고 있는 것과 같은 요건이 정보사회저작권지침의 목적과 일치할 수 있는지의 문제에 관해서는, 따라서 본 판결 [63], [64]와 사법재판소의 판례에서 다음이 분명하다: 국내관청과 법원은 권리자를 보호하기 위해서 내려진 조치에서 한편에서는 권리자가 기본권 헌장 제17조 제2항에 의해서 향유하는 지적재산권의 보호와 다른 한편에서는 기본권 헌장 제16조에 의해서 서비스제공자에게 부여되는 기업의 자유 그리고 기본권 헌장 제11조를 통해서 보장되는 표현의 자유 및 정보의 자유 사이에 적정한 균형을 보장해야 한다는 것이다 (참조 판례, judgments of 24 November 2011, Scarlet Extended, C-70/10, EU:C:2011:771, paragraphs 45 and 46, and of 16 February 2012, SABAM, C-360/10, EU:C:2012:85, paragraphs 43 and 44).

[139] 독일법이 법원의 명령을 위한 요건을 둔 것과 같은 그 요건은 이러한 균형성을 침해하지 않는다.

[140] 특히 그러한 요건은 본 판결 [136]에서 설명한 결과로부터 서비스제공자를 보호하고 동시에 제삼자가 문제의 서비스를 통해서 행한 자신의 저작권이나 저작인접권의 침해를 효과적으로 정지하고 추가의 권리침해를 방지하기 위한 가능성을 권리자로부터 빼앗지 않는다. 따라서 문제의 콘텐츠를 지체없이 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 그리고 새로운 권리침해의 발생을 방지하기 위해서 적합한 조치를 취할 의무를 제공자에게 부과하기 위해서 권리자가 그러한 권리침해의 존재를 서비스제공자에게 통지하는 것으로 충분하다. 만일 제공자가 이를 부작위한다면 권리자는 법원의 명령을 청구할 수 있다.

[141] 하지만 이러한 요건의 적용과 특히 ‘지체없이’의 구성요건표지의 해석에 있어서, 그 요건이 저작권 및 저작인접권의 침해의 사실상 종료가 권리자에게 과도한 손해가 발생할 정도로 지체되지 않는다는 것을 확인하는 일은 국내법원에게 있다. 이 경우 그러한 손해가 전자상거래지침 제정이유 [52]에서 강조한 바와 같이, 정보사회서비스와 관련하여 발생할 수 있는 신속성과 지리적 규모가 고려되어야 한다.

[142] 이와 관련하여 다음도 언급되어야 한다. 회원국은 전자상거래지침 제18조 제1항에 의해서 정보사회서비스와 관련하여 국내법에 따라 이용할 수 있는 소제기가능성은, 주장되는 권리침해를 중지하고 관련자에게 추가의 손해가 발생하는 것을 방지하기 위해서 가처분 조치를 포함하여 신속한 조치가 취해질 수 있도록 확보해야 한다.

[143] 이러한 점들을 고려하면 네 번째 질문에 대해서는 다음과 같이 대답되어야 한다: 자신의 서비스가 이용자에 의해서 권리 침해에 이용되는 경우 중개자가 이에 대하여 제14조 제1항 a에서 의미하는 인식을 하지 못했다면, 저작권자 또는 저작인접권자는 국내법에 따라서 법원에 소를 제기하기 전에 우선 중개자가 문제의 콘텐츠를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 그리고 이러한 권리침해가 반복되지 않도록 조치하기 위해서 이러한 침해를 통지하고, 그럼에도 불구하고 제공자가 이러한 침해에 대하여 지체없이 조치를 하지 않은 경우에 비로소 법원의 명령을 청구하도록 한 방해자책임은 저작권지침 제8조 제3항에 반하지 않는다. 하지만 그러한 요건을 적용하는 경우 이로 인하여 권리자에게 과도한 손해가 발생할 정도로 권리침해의 사실상 종료가 지체되지 않는다는 것을 확인하는 것은 국내법원에 달려있다.

사건 C-682/18 und C-683/18의 다섯째 와 여섯째 질문

[144] 다섯번째와 여섯번째의 질문은, 첫번째와 두번째의 질문이 부정되는 사례에서만 문제가 제기되기 때문에, 이에 대해서는 대답하지 않는다.

소송비용

[145] 본 소송은 본안절차의 당사자들에게 제청법원에 계류 중인 법적다툼의 중간소송이므로 소송비용의 재판은 제청법원의 일이다. 사법재판소에 진술한 다른 소송참가자들에 대한 비용은 보상하지 않는다.

사법재판소는 이러한 이유에서 다음과 같이 선고한다:

1. 정보사회저작권지침 제3조 제1항은 다음과 같이 해석되어야 한다: 이용자가 보호콘텐츠를 위법하게 공중에게 접근시킬 수 있는, 비디오 공유 플랫폼 또는 파일호스팅 플랫폼 제공자의 측면에서, 제공자가 플랫폼의 단순한 제공을 넘어서 공중에게 저작권을 침해하여 그러한 콘텐츠에 접근하는데 기여한 경우가 아닌 한, 정보사회저작권지침 제3조 제1항에서 의미하는 이러한 콘텐츠의 공중전달은 행해지지 않는다. 따라서 다음의 경우에는 공중전달에 해당된다: 제공자가 자신의 플랫폼에서 보호콘텐츠의 권리를 침해하는 접근을 구체적으로 인식하였고 이러한 콘텐츠를 지체없이 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하지 않은 경우, 제공자가 자신의 플랫폼에서 일반적으로 이용자를 통해서 동일한 보호콘텐츠가 위법하게 공중에게 접근되고 있다는 것을 알고 있거나 알았어야 했음에도 불구하고, 이 플랫폼에서 저작권침해를 신뢰할 수 있고 효과적으로 대응하기 위해서, 통상적인 주의를 해야 하는 경제참가자에게 자신의 상황에서 기대될 수 있는 적합한 기술적 조치를 하지 않은 경우, 제공자가 위법하게 공중에게 접근되고 있는 보호콘텐츠의 선정에 참여하거나, 자신의 플랫폼에서 특별히 그러한 콘텐츠의 불법 공유를 하도록 고안된 보조수단을 제공하거나, 플랫폼 이용자가 보호콘텐츠를 이 플랫폼에서 위법하게 공중에게 접근시키도록 유인하는 영업모델을 제공자가 채택하고 있다는 사실에 의해서 공유가 증명될 수 있고 그러한 공유를 알면서 촉진하는 경우이다.

2. 전자상거래지침 제14조 제1항은 다음과 같이 해석되어야 한다: 비디오 공유 플랫폼 또는 파일호스팅 플랫폼 제공자의 활동은, 이 제공자가 자신의 플랫폼에 업로드되어 있는 콘텐츠를 인식하거나 이에 대한 통제를 하는 적극적인 역할을 하지 않는 한, 전자상거래지침 제14조 제1항의 적용범위에 해당되는 것으로 해석되어야 한다.

전자상거래지침 제14조 제1항 a는 다음과 같이 해석되어야 한다: 그러한 제공자는 자신의 플랫폼에 보호콘텐츠가 업로드되어 있다는 것과 관련하여 자신의 이용자의 구체적인 위법한 행위를 인식한 경우에는 이 조항에 따라서 제14조 제1항에 규정된 면책으로부터 배제되는 것으로 해석되어야 한다.

3. 집행지침 제8조 제3항은 다음과 같이 해석되어야 한다: 자신의 서비스가 이용자에 의해서 권리 침해에 이용되는 경우 중개자가 이에 대하여 제14조 제1항 a에서 의미하는 인식을 하지 못했다면, 저작권자 또는 저작인접권자는 국내법에 따라서 법원에 소를 제기하기 전에 우선 중개자가 문제의 콘텐츠를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 그리고 이러한 권리침해가 반복되지 않도록 조치하기 위해서 이러한 침해를 통지하고, 그럼에도 불구하고 제공자가 이러한 침해에 대하여 지체없이 조치를 하지 않은 경우에 비로소 법원의 명령을 청구하도록 한 방해자책임은 저작권지침 제8조 제3항에 반하지 않는다. 하지만 그러한 요건을 적용하는 경우 이로 인하여 권리자에게 과도한 손해가 발생할 정도로 권리침해의 사실상 종료가 지체되지 않는다는 것을 확인하는 것은 국내법원에 달려있다.

참여 재판관 등의 서명

* 원문 : https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-682/18

                 https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-683/18