한국저작권위원회

[판례] 2014년 11월 주요 저작권 판례

임광섭<*>

□ 이차적 저작물 작성권과 동일성 유지권의 관계

○ 서울남부지방법원 2014. 11. 14. 선고 2014노378 판결: 상고

○ 사실관계 및 이차적 저작물 작성권 침해 여부

- 피고인 1은 MBC 직원으로서 MBC 사극 드라마 ‘D’의 총괄 기획자이고 피고인 2는 이 드라마의 제작을 위해 설립된 유한회사의 대표이사이며, 피고인들은 이 드라마의 제작 및 홍보를 위한 일체의 중요 사항들을 협의하여 처리하여 왔음.

- 피고인들은 피해자와 위 드라마의 극본 집필 계약을 체결하고 위 드라마 홍보를 위해 출판사와 드라마 극본을 각색한 소설 출판계약을 체결하여 드라마 제작 및 소설 출판을 위한 작업을 진행하던 중 피해자에게 계약 해지를 통지하는 이메일을 발송하였고, 이에 대해 피해자는 피고인 2에게 계약 해지의 부당성, 기존 작업 성과의 유용 금지 등을 내용으로 한 통고서를 발송하고 위 유한회사를 상대로 위약금을 청구하는 민사소송을 제기하였음.

- 피고인들이 피해자와 집필 계약을 체결할 당시 출판에 앞서 피해자와 사업 내용, 수익 분배 조건에 대해 사전 협의하기로 약정하였으나 피해자와 구체적인 출판 조건 등에 관한 명시적 합의가 없었으므로 피해자의 허락 없이 피해자가 단독 집필한 1회~6회 극본을 소설로 출간하여 판매하거나 위 극본을 각색하여 만든 이차적 저작물을 출간하여서는 아니 됨.

- 그럼에도 불구하고 피고인들은 위 출판사로부터 위 드라마 1회~32회 극본을 각색한 소설이 출판될 예정이라는 연락을 받고 위 소설의 원작자를 ‘MBC 주말 특별 기획 D 원작’으로 표기하여 출판하도록 요구함으로써 위 출판사를 통해 피해자의 1회~6회 극본을 임의로 각색한 부분을 포함하여 집필한 소설 ‘MBC 주말 특별 기획 D 원작/A 소설’이라는 저작자 표시하에 출간되게 하였음.

- 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 이차적 저작물 작성권을 침해하였음.

○ 이차적 저작물 작성권과 동일성 유지권의 관계

- 저작권법 제5조, 제22조, 제136조 제1항에 의하면 원저작물을 번역, 편곡, 각색, 영상 제작, 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 이차적 저작물이라 하며, 이는 독자적인 저작물로서 보호되지만, 저작권자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 이차적 저작물을 작성하여 이용할 권리를 가지며, 저작권자의 허락 없이 이차적 저작물을 작성의 방법으로 저작 재산권을 침해한 사람은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌됨.

- 한편 저작권법 제12조, 제13조, 제136조 제2항에 의하면 저작자는 그의 저작물의 동일성을 유지할 권리를 가지고(동일성 유지권), 저작물의 원본이나 그 복제물에 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가지며(성명 표시권), 이러한 저작 인격권을 침해하여 저작자의 명예를 훼손한 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌됨.

- 이러한 법문의 체제 및 내용에 비추어, 저작물의 원본이나 복제물 또는 창작성을 갖지 못하는 원저작물의 사소한 변형물이라면 동일성 유지권, 성명 표시권 등 저작 인격권의 대상이 되지만, 비록 어떠한 저작물을 기반으로 하였으나 독자적인 창작성을 가지는 것은 이차적 저작물이 되고 이차적 저작물로 성립한 이상 그러한 이차적 저작물을 원저작자의 동의를 받지 않고 무단으로 창작한 경우 저작 재산권인 이차적 저작물 작성권 침해를 이유로 처벌할 수 있음은 별론하고, 새로운 창작성을 가지는 이차적 저작물에 원저작자를 표시하지 않았고 원저작물의 동일성을 유지하지 않았다는 이유로 저작 인격권 침해로 처벌할 수는 없음.

- 이 사건 소설이 이 사건 극본(1회~6회)을 포함하여 이 사건 드라마 극본 전체(1회~32회)를 기반으로 만들어진 것이라 하더라도 기본적인 형식이 드라마 극본과 소설로 틀리며 전체적인 줄거리는 같으나 그 구체적인 내용이나 표현은 다른 점도 많아 이 사건 소설은 독자적인 창작성을 가지는 이차적 저작물이라 할 것임.

- 따라서 피고인들이 이 사건 소설에 피해자의 성명을 표시하지 않고 출간하도록 했어도 원저작권자인 피해자의 성명 표시권 또는 동일성 유지권을 침해하였다고 볼 수 없음.

□ ‘오픈캡쳐’ 사건: 일시적 복제

○ 서울고등법원 2014. 11. 20. 선고 2014나19891, 19907, 19914, 19921 판결: 상고

○ 사실관계

- A는 2003년 무렵 컴퓨터 사용자에게 화면 캡처 기능을 제공하는 컴퓨터 프로그램인 ‘오픈캡쳐’를 개발하여 저작권을 가지고 있었고, 오픈캡쳐 6.7 버전까지는 무료로 사용자에게 제공되었음.

- 그 후 A는 오픈캡쳐에 관한 저작 재산권을 B 회사에 양도하였고, B 회사가 2012. 4. 1. 피고에게 오픈캡쳐의 저작 재산권을 양도하였음.

- 원고들의 직원은 오픈캡쳐 유료 버전을 컴퓨터의 하드디스크에 설치하고 이를 실행하여 업무를 위하여 사용하였음.

○ 원고들의 직원이 오픈캡쳐 유료버전을 컴퓨터의 하드디스크에 설치하는 과정에서 복제권을 침해하였는지 여부

- 저작물의 복제라고 함은 기존의 저작물에 의거하여 그 내용과 형식을 인식할 수 있거나 감지하기에 충분한 정도로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 만드는 것으로 유형적인 협의의 복제를 의미하므로 컴퓨터 프로그램의 파일을 컴퓨터의 하드디스크 등 저장 장치에 인스톨하여 설치하여 저장하는 행위는 저작권법에 정해진 복제에 해당함.

- 컴퓨터의 개별 사용자가 오픈캡쳐 6.7 버전이 설치된 상태에서 오픈캡쳐 6.7 버전을 실행하면 “새 버전으로 업데이트를 시작합니다. 확인”이라고 된 창이 나타나면서 확인 버튼을 누르는 것과 관계없이 오픈캡쳐 유료 버전이 자동적으로 사용자의 컴퓨터의 임시 경로로 유형물인 하드디스크에 다운로드가 되고, 그 후 확인 버튼을 누르면 컴퓨터의 하드디스크에 오픈캡쳐 유료 버전이 설치되면서 업데이트가 진행되며, 업데이트가 완료되면 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창이 나오고, 사용자가 최종적으로 확인 버튼을 누르면 오픈캡쳐 유료 버전을 이용할 수 있는 상태가 됨으로써 오픈캡쳐 유료 버전의 컴퓨터의 하드디스크에의 설치가 끝나게 됨. 그러므로 위와 같은 오픈캡쳐 유료 버전이 컴퓨터 하드디스크에 설치가 완료됨으로써 유형물에 고정하는 복제도 완료됨.

- 그러나 개별 사용자의 오픈캡쳐 유료 버전 설치는 오픈캡쳐 유료 버전의 업데이트 과정에서 피고가 업데이트를 알리는 창과 함께 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창을 통하여 오픈캡쳐 유료 버전의 복제에 관한 피고의 이용 허락을 포함하는 소프트웨어 사용 허락 계약에 따라 이루어진 것으로 보아야 함. 그리고 오픈캡쳐 유료 버전의 설치를 통해 개별 사용자의 컴퓨터의 저장 장치인 하드디스크에 자기적으로 고정됨으로써 오픈캡쳐 유료 버전의 복제가 완료되었다면 복제가 완료된 후에 개별 사용자가 피고와 사이의 이용 허락을 포함하는 사용 허락 계약에서 정한 사용 허락의 범위를 넘어서 오픈캡쳐 유료 버전을 사용하는지에 따라 사후적으로 컴퓨터의 하드디스크에 오픈캡쳐 유료 버전을 인스톨하여 설치한 행위의 복제권 침해 여부가 결정된다고 볼 수는 없음. 따라서 비록 개별 사용자가 오픈캡쳐 유료 버전을 하드디스크에 설치할 당시 피고가 사용을 허락한 범위를 넘어서 오픈캡쳐 유료 버전을 실행하여 사용권 허락 계약의 범위를 벗어나 업무용으로 프로그램을 실행하여 사용하였다고 하더라도 개별 사용자가 피고에 대하여 사용 허락 계약 위반에 따른 채무불이행 책임을 부담하는 것은 별도로 하더라도 그와 같은 개별 사용자의 행위가 오픈캡쳐 프로그램에 대한 복제권을 침해하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없음.

○ 오픈캡쳐 유료버전의 실행 과정에서 일시적 저장의 방법으로 복제가 이루어지는지 여부

- 사용자가 컴퓨터에서 오픈캡쳐 유료 버전을 실행하면 오픈캡쳐 유료 버전은 윈도우 그림판(mspaint.exe), 윈도우 탐색기(explorer.exe), 윈도우 메모장(notepad.exe) 등 다른 컴퓨터 프로그램과 마찬가지로 사용자 컴퓨터의 저장 장치인 램의 일정 공간에 일시적으로 저장되는 과정을 통하여(사용자 컴퓨터의 ‘Windows 작업관리자’ 창을 열면 프로세스 항목에는 ‘opencapture.exe’로 표시됨) 실행되는 사실을 인정할 수 있음.

- 저작권법에 정해진 복제라고 함은, 기존의 저작물에 의거하여 그 내용과 형식을 인식할 수 있거나 감지하기에 충분한 정도로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 만드는 것을 말하므로 컴퓨터에서 프로그램을 실행함에 있어 컴퓨터 내의 램에 프로그램이 일시적으로 저장되고 전원을 끄면 사라져 버리는 경우에 이러한 형태의 저장도 물리적으로는 저작물인 프로그램을 유형적으로 고정하거나 다시 만드는 것에 틀림이 없으므로 일시적인 복제에 해당함.

- 피고의 오픈캡쳐 유료 버전이 설치된 컴퓨터에서 사용자가 프로그램을 실행하게 되면 그 실행 과정에서 오픈캡쳐 유료 버전의 일부가 램에 일시적으로 저장되고, 컴퓨터 프로그램이 컴퓨터 내의 저장 장치인 램에 저장되는 것은 결국 유형적으로 일시적으로 고정하거나 다시 만드는 것에 해당하므로 오픈캡쳐 유료 버전은 그 프로그램을 실행하여 사용하는 과정에서 유형물인 램에 고정되어 일시적 복제가 이루어짐. 그리고 오픈캡쳐 유료 버전은 실행을 위해서 램에 저장되는 과정에서 그 전부 또는 일부가 일시적으로 복제가 이루어지고, 오픈캡쳐 유료 버전의 작동을 위해서 오픈캡쳐 유료 버전이 저작물로서 창작성이 인정되는 부분도 복제가 이루어질 것으로 추인할 수 있음.

○ 저작물 이용 과정에서의 일시적 복제에 해당하여 면책되는지 여부

- 저작권법은 제35조의 2 본문에서 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에 일시적으로 복제할 수 있다고 규정하고 있음. 컴퓨터에서 프로그램을 실행하면 하드디스크 등의 보조기억장치에 설치된 프로그램이 컴퓨터 내의 램에 일시적으로 저장되고, 중앙처리장치(CPU)가 먼저 캐시를 조사하고 없으면 램에 접근하여 램에서 읽은 자료를 캐시에 저장하여 연산이나 화면 생성 등의 처리를 하는 과정을 통하여 프로그램이 실행됨. 그리고 이 과정에서 속도가 느린 저장 장치에서 속도가 빠른 저장 장치로 자료를 일시적으로 고정하여 처리 속도를 높이기 위하여 일시적 복제가 이루어지게 됨. 그러므로 저작 재산권의 구체적 지분권에 해당하는 이용뿐만 아니라 일반적인 의미에서의 이용도 포함하는 주된 이용에 따라 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 과정에서 일시적 복제가 부수적으로 이루어지더라도 컴퓨터 내의 프로그램을 실행하는 행위도 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요한 범위에 속한다고 보아야 하므로 이러한 일시적 복제는 저작권법 제35조의 2 본문에 따라 허용된다고 보아야 함. 컴퓨터에서 프로그램의 실행 과정에서 이루어지는 컴퓨터 내의 램에의 일시적 저장도 물리적으로 저작물인 프로그램을 유형적으로 고정하거나 다시 만드는 것에 해당하지만 램에서의 일시적 저장은 프로그램의 사용에 불가피하게 수반되어 따르는 것인데, 그와 같은 경우에도 복제권이 미친다고 해석하게 되면 원래 프로그램 저작권의 효력이 미치지 아니하는 프로그램의 사용 행위까지도 저작권자가 통제할 수 있는 부당한 결과를 초래하게 되고, 일시적 저장이라는 형태의 복제는 권리자의 이익을 침해하는 것이 비교적 적다고 보이므로 저작권법은 제35조의 2를 신설하여 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 이를 허용한다는 취지를 분명하게 하였다고 해석됨.

- 개별 사용자가 컴퓨터에서 오픈캡쳐 유료 버전을 실행하게 되면 오픈캡쳐 유료 버전이 컴퓨터 내의 램에 일시적으로 저장되는데, 이처럼 프로그램을 일시적으로 램에 저장하는 것은 중앙처리장치(CPU)는 처리 속도가 빠른 반면 하드디스크 등의 보조기억장치에서 데이터를 읽어 오는 속도는 느리므로 두 장치 사이의 속도 차이를 조정하여 처리 속도를 높이기 위한 것이므로 오픈캡쳐 유료 버전의 실행 과정에서 이루어지는 일시적 복제는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요한 범위 내의 복제에 해당함.

- 그리고 저작권법 제46조 제1항, 제2항은 저작 재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 그 이용 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있음. 여기서 저작물의 ‘이용’이라고 함은, 저작권법의 규정에 따라 저작권자가 배타적으로 전유하고 있는 형태로 사용하는 저작 재산권의 내용으로 되어 있는 행위에 해당하는 복제, 공연, 공중 송신, 전시, 배포, 대여, 이차적 저작물 작성 등 저작권의 지분권에 관한 행위를 말하고, 저작물이 화체된 매체를 매개로 저작물을 지각하는 행위 등 제삼자에 대하여 저작권법에서 금지의 효력이 미치지 아니하는 형태로 저작물의 내용을 향수하는 행위를 가리키는 저작물의 ‘사용’과 구별됨. 그러므로 컴퓨터 프로그램을 실행하는 등 저작권자의 허락이 없더라도 당연하게 허용되는 형태로 저작물을 사용하는 행위는 이 조항에서 말하는 ‘이용’에 해당하지 아니하며, ‘허락’이라고 함은 저작물의 이용을 구하는 자에 대하여 일정한 범위나 방법으로 저작물의 이용을 인정하는 저작권자의 의사표시를 말하고, 허락은 저작 재산권의 양도와 달리 허락을 받은 자에게 저작물을 이용할 수 있는 채권적 지위를 인정하는 것임. 그리고 이용 방법은 이용 형태, 이용 부수나 횟수, 이용 시간, 이용 장소 등 세부적인 이용 방법을 포함하고, 조건은 이용 대금의 선불이나 우선 이용권의 부여 등의 특약 조항으로서 이러한 이용 방법과 조건은 저작권자가 일방적으로 붙일 수 있는 것이므로 ‘이용’의 범위를 제한하는 것에 한정되고 허락을 받은 자에게 의무를 부담하게 하는 것을 포함하지 아니함. 그러므로 컴퓨터 프로그램 저작자가 작성하는 사용 허락 계약에 들어 있는 여러 가지 내용의 조항 중에는 일반적으로 저작권법 제46조 제2항에 정해진 이용 방법이나 조건에 해당하는 것과 해당하지 아니하는 것이 혼재되어 있어 계약으로 저작권 제한 규정이나 저작물의 소유자에게 당연하게 허용되는 저작물의 사용(저작물의 ‘이용’이 아님)을 사실상 무력화하는 약정도 포함될 수 있음. 따라서 저작물의 이용 허락을 받은 자가 이용 방법이나 조건을 위반하여 저작물을 이용한 경우에 이용 방법이나 조건이 저작권의 본래적 내용에 해당하는 저작물의 이용을 적법하게 해 주는 방법이나 조건이라면 채무불이행뿐만 아니라 저작권침해의 불법행위도 성립하지만, 이용 방법이나 조건이 저작권의 행사에 있어서 저작권자가 부가한 채권 채무 관계에 불과하다면 채무불이행만이 성립하게 되고 저작권침해로 되지는 아니한다고 해석하여야 함. 결국 컴퓨터 프로그램 저작권자는 그 프로그램을 실행하는 것에 대하여 배타적 권리를 가지는 것은 아니므로 프로그램의 실행은 저작권법 제46조 제1항, 제2항에 정해진 저작물의 ‘이용’에 해당하지 아니하고, 그와 관련한 허락도 저작권법 제46조 제1항, 제2항에 정해진 ‘이용 허락’에 포함되지 아니함. 따라서 컴퓨터 프로그램 사용과 관련하여 컴퓨터 프로그램 저작권자와 그 사용자 사이에 사용 허락 계약이 체결된 경우에 그 사용자는 사용 허락 계약에 정해진 바에 따라 그 프로그램을 실행하여야 할 채무를 부담할 뿐이고, 그 사용자가 저작권법 제46조 제1항, 제2항에서 말하는 ‘이용’과 관련 없는 사용 허락 계약에 정해진 조건에 위반한 방법으로 프로그램을 실행하였다고 하더라도 사용 허락 계약 위반이 성립하는 것은 별도로 하고 저작권 침해 행위로 되지는 아니함.

- 한편 저작권법 제35조의 2 단서에서 정해진 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우라고 함은, 일시적 복제의 주체가 행하는 저작물의 주된 이용이 저작권자의 허락을 받아야 하는 이용 행위에 해당함에도 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니하였거나 저작권법에 의해 허용된 행위(저작권법이 정하고 있는 사적 복제 등 각종 제한 규정에 해당하는 행위)에 포함되지 아니하는 이용 행위로서 저작권법상의 복제권 등의 저작 재산권의 지분권을 침해하는 경우 또는 프로그램의 사용을 일정한 요건을 갖춘 경우에 침해로 간주하고 있는 행위(저작권법 제124조 제1항 제3호)에 해당하는 것을 말함. 따라서 이러한 경우에는 그에 부수하여 이루어지는 일시적 복제도 저작권법 제35조의 2 본문의 자유 이용으로부터 제외됨.

- 개별 사용자가 오픈캡쳐 유료 버전으로 업데이트하는 과정에서 오픈캡쳐 유료 버전을 컴퓨터의 하드디스크에 인스톨하여 설치하면서 화면에 저작권자인 피고가 제시한 개인용 또는 비업무용으로만 사용하는 것에 동의한다는 표시가 나오자 이를 클릭함으로써(클릭하지 않으면 다음의 화면으로 진행되지 않는다) 이른바 클릭온 방식으로 사용 허락 계약이 성립하였음에도 개별 사용자들이 원고들의 회사에서 업무용으로 사용함으로써 피고와 사이의 사용 허락 계약을 위반하였음.

- 그러나 개별 사용자가 피고와의 사용 허락 계약을 위반하여 오픈캡쳐 유료 버전을 컴퓨터에서 실행하여 사용하였다고 하더라도 이는 저작권법상의 복제권 등의 저작 재산권의 지분권을 침해하는 경우에 해당하지 않으므로 저작권법 제35조의 2 단서가 적용되지 않고, 개별 사용자가 피고와 사용 허락 계약을 위반하여 오픈캡쳐 유료 버전을 업무용으로 실행하면서 그에 부수하여 일시적 복제가 이루어진 경우에 해당하여 개별 사용자들이 피고에 대하여 사용 허락 계약 위반에 따른 채무불이행 책임을 부담하는 것은 별도로 하더라도 그와 같은 컴퓨터 프로그램을 실행하는 과정에서 이루어지는 컴퓨터 내의 램에의 일시적 복제 행위는 저작권법 제35조의 2 본문에 따라 면책된다고 보아야 함.

- 더욱이 오픈캡쳐 프로그램은 2003년 무렵 개발된 이래 2012. 2. 5. 오픈캡쳐 7.0 버전으로 업데이트 될 때까지 약 9년간 무료로 사용할 수 있었고, 피고는 무료로 사용되던 오픈캡쳐 프로그램을 오픈캡쳐 유료 버전으로 업데이트하는 과정에서 아무런 기술적 접근 통제 조치를 취하지 않은 채 개별 사용자가 오픈캡쳐 6.7 버전을 실행하면 오픈캡쳐 유료 버전이 자동적으로 사용자의 컴퓨터의 임시 경로로 유형물인 하드디스크에 다운로드가 되고 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창의 확인 버튼을 누르면 오픈캡쳐 유료 버전을 이용할 수 있는 상태가 되도록 하였음. 그런데 저작권법은 복제, 공연, 공중 송신, 전시 등 저작물의 다양한 이용 행위에 대하여 저작권자가 이를 통제할 수 있도록 권리를 부여하고 있지만 최종 사용자가 저작물을 사용하는 행위에 대하여는 그 통제 범위 밖에 두고 있고, 다만 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사실을 알면서 취득한 사람이 이를 업무상 이용하는 행위에 대해서만 이를 침해로 보고 있음(저작권법 제124조 제1항 제3호). 그러므로 저작권법 제35조의 2 단서에서 규정한 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우를 단순한 사용 허락 계약을 위반한 사용의 경우까지 포함함으로써 개별 사용자가 피고와 맺은 오픈캡쳐 유료 버전에 관한 사용 허락 계약을 위반하여 오픈캡쳐 유료 버전을 실행하는 경우까지도 일시적 복제권 침해에 해당하다고 해석하게 되면 이는 저작권자에게 저작권법에서 일반적으로 인정하고 있지 않은 컴퓨터 프로그램에 대한 사용권 내지 접근권까지도 피고에게 허용하는 결과가 되어 부당함.

○ 관련 판례

- 제1심 판결: 서울중앙지방법원 2014. 2. 21. 선고 2013가합25649, 37857, 48222, 70595 판결

- 유사 판결: 서울고등법원 2014. 11. 20. 선고 2014나19631, 19648, 19655, 19662 판결

- 유사 판결의 제1심 판결: 서울중앙지방법원 2014. 2. 21. 선고 2013가합63771, 57233, 72478, 2014가합7105 판결

<*> 한국저작권위원회 산업연구팀