한국저작권위원회

북경 사무소

중국 주요 판례 동향

- 사법실무에서 변형적 이용에 대한

공정이용 판단기준

손한기(중남민족대학 법학원 교수)

1. 사건개요

가. 사건의 원고와 피고

본 사건의 원고는 상하이미술영화제작소(上海美术电影制片厂, 이하 ‘A회사’)이며, 피고는 저장신잉녠다이문화전파유한회사(浙江新影年代文化传播有限公司, 이하 ‘B회사’)와 화이브러더스 상하이 극장관리유한회사(华谊兄弟上海影院管理有限公司, 이하 ‘C회사’)이다. A회사는 중국에서 지난 80년대에 선풍적인 인기를 누렸던 애니메이션 ‘후리와(葫芦娃)와 ‘검은고양이 경장(黑猫警长)’의 저작권자이다. 원고 A회사는 피고 B회사가 제작하고 C회사가 이용한 영화포스트에 자신의 미술저작물인 상기 애니메이션 이미지를 삽입한 것은 A회사가 가지고 있는 상기 미술저작물의 저작권을 침해한 것이라고 주장하면서 소송을 제기했다.

나. 사건의 주요 상황

중국 영화 <바링허우의 독립선언> (80后的独立宣言)은 피상소인 B회사가 투자 및 제작한 것으로, 지난 2014년 2월 21일 정식으로 상영되었다. B회사는 영화상영 목적으로 저작권 침해로 소 제기된 해당 포스트를 제작하여 또 다른 피상소인 C회사에 제공하였고, C회사를 이 포스트를 자신의 웨이보에서 사용하였다. 해당 포스트의 주요 내용은 다음과 같다. 포스트 상단은 각 남녀 주인공의 이미지와 성명, 그리고 배경에는 다양한 미술이미지가 분포되어 있는데, 그 중 “후리와”와 “검은 고양이 경장” 등 애니메이션 이미지도 들어 있다. 이에 원고인 A회사는 “후리와”와 “검은 고양이 경장” 등 미술저작물의 저작권자로서 B회사와 C회사가 자신의 이용 허가없이 영화포스트에 상술한 미술저작물을 사용한 것은 자신의 저작권을 침해한다고 주장하며 소송을 제기했다.

◇ 본 사안에서 저작권 침해와 관련된 영화포스트

 <출처:바이두백과사전(百度百科)>

<출처: 바이두포토(百度图片)>

2. 1심법원과 2심법원인 상하이 지식재산권 법원의 판결

1심법원은 B회사가 제작한 영화포스트에서 ‘후리와’와 ‘검은 고양이 경장’ 미술저작물을 인용한 것은 중국 저작권법이 규정한 공정이용에 해당한다고 하면서, 원고 A회사의 소송청구를 기각하였다.

하지만 A 회사는 이에 불복하지 않고 상소를 제기했으며 상소법원인 상하이 지식재산권 법원 또한 동일한 이유로 A회사의 소송청구를 기각하였다. 아래에서 상하이 지식재산권 법원의 판결요지를 살펴보면 다음과 같다.

“타인의 저작물의 인용이 공정이용에 해당하는지를 판단하는 경우에 있어서, 반드시 중국 저작권법이 규정한 공정이용의 구성요건을 종합적으로 고려해야 하는데, 특히 변형적 이용(Transformative Use)에 해당할 경우에는 일반적으로 해당 저작물의 정상적인 사용에 영향을 미치지 않으며, 또한 저작권자의 합법적 이익을 해치지 않으므로 공정이용에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다. 본 사건과 관련된 (미술) 저작물이 영화포스트에 인용된 것은 단순히 원 저작물의 예술적 미감과 기능을 보여주기 위해서가 아니라, 단지 “바링허우” 세대가 공동으로 경험한 “후루와” 및 “검은 고양이 경장”이라는 당시에 선풍적인 인기를 누렸던 애니메이션을 통하여 당시 세대의 연령적 특징을 반영한 것으로, 변형적 사용에 속한다고 할 것이며, 나아가 해당 저작물의 정상적인 사용에 영향을 미치지 않고 저작권자의 합법이익을 침해하지 않기 때문에 공정이용에 해당한다. 따라서 원고의 소송청구는 이유가 없기 때문에 이를 기각한다.”

3. 판결평석

동 사건은 저작권침해분쟁으로 해당 인용행위가 공정이용에 해당하는지 여부가 본 사건의 핵심이다. 나아가 사법실무에서 공정이용의 기준이 무엇인가가 문제된다.

가. 공정이용에 포함되는지 여부?

중국에서 공정이용(중국에서는 “합리사용”이라고 함)이란 법률의 규정에 따라서 저작권자의 허가를 받지 않고 또한 보수를 지불하지 않는 등, 정당한 목적에 근거하여 타인이 저작권을 향유하는 저작물을 무상으로 이용하는 합법행위이다. 중국 저작권법 제22조는 공정이용에 해당하는 행위 12가지를 열거하고 있다. 따라서 공정이용에 해당하는 12가지 행위에 해당할 경우, 저작권자의 허가 또는 보수지불의무는 없지만, 반드시 저작자의 성명, 저작물의 명칭을 명시해야 하고 또한 저작권자가 저작권법에 근거하여 향유하는 기타의 권리를 침해할 수 없다. 이와 관련하여 중국 저작권법 실시조례 제21조는 "저작권법 유관규정에 의거하여 저작권자의 허가를 받지 아니하고 사용할 수 있는 이미 발표한 저작물을 사용할 경우 당해 저작물의 정상적 이용에 지장을 주어서는 아니 되며 또한 불합리하게 저작권자의 합법적인 권익에 해를 입혀서도 아니 된다."고 규정하고 있다.

따라서 공정이용에 해당하는지 판단하기 위해서는 법률규정의 각항 요건을 종합적으로 고려해야만 한다. 예를 들면, 저작권법 제22조가 열거한 두 번째 공정이용의 상황은 "모종의 저작물을 소개∙평론 또는 어떠한 문제를 설명하기 위하여 저작물에 타인이 이미 공표한 저작물을 적절하게 인용하는 것 "인데, 사용목적과 성질이라는 요건심사가 중요하고, 원 저작물에 새로운 내용과 의미를 부여하여 원저작물과 다른 심미감 또는 예술적 표현을 보여주는 경우에는 공정이용에 해당한다. 이 요건을 고려할 때 반드시 원저작물의 사용이 변형적 이용에 해당하는지를 고려해야 하는데, 그 이유는 원 저작물에 대한 변형적 이용에 해당하고 나아가 변형의 정도가 높을수록 공정이용에 해당할 가능성이 높기 때문이다. 중국 저작권법 및 저작권법 실시세칙은 모두 인용된 원저작물이 이미 공표된 저작물일 것을 요구하고 있는데, 이는 원저작물의 성질에 대한 요건에 대한 고려이다. 동시에 저작권법 제22조가 규정한 ‘적정한 인용’ 및 실시세칙 제21조가 규정한 ‘해당 저작물의 정상적인 사용에 영향을 미치지 않고, 저작권자의 합법적 이익을 침해하지 않을 것’이라는 규정은 인용의 수량 및 내용, 인용결과 원저작물 시장 또는 가치에 영향을 미쳤는지에 대한 고려이다.

사용목적과 성질요소에 대한 판단의 경우, 이용과정에서 원 저작물의 내용에 대한 변형이 이뤄졌는지를 주의해야 하는데, 만약 원저작물에 새로운 정보, 새로운 미학, 새로운 인식과 이해가 추가되었다면 이는 전형적인 공정이용행위이다. 본 사건에서 ‘후루와’와 ‘검은 고양이 경장’ 이미지는 흑백TV, 플로어 스탠드 등 다른 그림(미술저작물)은 포스트의 배경구조를 공동으로 형성하고 있으며, 포스트의 주제 또는 영화주인공의 연령신분 등 특징적 요소를 고려할 때, 이미 해당 저작물에 새로운 내용 함의와 정보가 주입되어 완전히 다른 심미감과 예술적 표현을 구현하고 있다. 바꿔 말하면, 해당 ‘후루와’와 ‘검은 고양이 경장’이 영화포스트에 인용될 때 이미 새로운 가치와 의미 및 기능을 가지게 되었고, 기존의 예술가치기능은 이미 변형되었으며, 그 변형의 정도 또한 비교적 높다고 판단된다. 본 사건 영화포스트에서 인용하고 있는 ‘후루와’와 ‘검은 고양이 경장’은 단순히 동일 미술작품의 예술적 심미감 또는 기능을 재현하고 있는 것이 아니라, 80년대에 유소년기를 보낸 세대의 공동의 경험을 구현하고 있으며, ‘후루와’와 ‘검은 고양이 경장’ 만화가 방영되고 있던 당시의 연령특징을 반영하고 있으므로, 영화주인공의 연령적 특징에도 부합된다. 여기서 알 수 있듯이 이번 사안에 있어서 중요한 개념은 ‘변형적(transformative)’ 이용이다. 변형적 이용이란 ‘원 재료를 인용해 획기적으로 새로운 것을 만들어냈느냐’는 부분이 핵심적인 판단 기준이다.

원저작물의 성질에 대한 심사에 있어서 만약 원저작물이 이미 발표된 저작물에 해당할 경우, 해당 저작물에 대한 인용이 공정이용에 해당할 가능성이 높다. 동 사건에서 ‘후루와’와 ‘검은 고양이 경장’ 만화는 이미 지난 세기 80년도에 방송된 것으로, 해당 저작물은 이미 발표된 저작물에 해당한다.

나. 적절한 인용인지의 판단

인용의 적절성을 판단할 경우, "모 저작물 또는 모 문제를 소개하거나 평론하기 위하여"라는 사용목적과 성질 등의 관련 요소를 결합하여, 새로운 저작물이 기존 저작물을 이용한 단순한 대체가 아닌 변형적 이용에 포함되는지를 판단해야 한다. 나아가 인용행위가 공정이용에 포함되는지를 판단해야 한다. 일정한 경우에 있어서는 타인의 저작물 전체를 인용해도 공정이용에 포함되는 경우가 있다. 동 사건에서 비록 ‘후루와’와 ‘검은고양이 경장’ 두 작품이 영화포스트에 등장했지만 이는 기타 20여가지의 "바링호우" 시대특징을 요소로 하는 것과 동일하게 배경으로 사용되었으므로, 인용된 저작물이 전체 저작물에서 점유하는 비율로 볼 때, 해당 저작물의 인용은 단지 보조적, 종속적, 추가적 지위를 가질 뿐이다. 또한 포스트의 외관을 보았을 때 해당 포스트에서 가장 특징적인 부분은 여전히 영화 남녀주인공으로 포스트의 약 2/3를 점유한다. 따라서 해당 저작물이 포스트에서 차지하고 있는 비율은 비교적 적고, 기타 배경도안과의 비율도 조화롭다고 할 수 있고, 이들 저작물의 이미지 또한 특히 강조되어 나타난 것은 아니다. 따라서 영화포스트는 ‘후루와’과 ‘검은 고양이 경장’이라는 기존 저작물의 예술적 매력과 심미적 가치를 구현하려고 한 것이 아니라, ‘바링허우’가 경험한 ‘후루와’와 ‘검은 고양이 경장’ 만화가 방영되고 있을 당시의 연령적 특징을 나타내고 있다. 더욱이 애니메이션 이미지에 대한 인용에 있어서 이미지의 일부만을 인용한다는 것이 현실적으로 불가능하고, 영화포스트에서 두 작품을 완전히 인용했다고 하더라도 이는 인용의 필요성 때문이다.

인용결과요소는 주로 원 저작물의 잠재적 시장에 영향을 미치는지를 판단하는 것으로서, 저작권침해와 관련된 저작물이 공정이용이라는 명의아래 기존 저작물을 대체하여, 새로운 저작물의 출현이 기존 저작물 시장을 대체하거나 기존 시장을 파괴하는 경우이다. 동 사건에서 해당 영화는 2014년 2월 21일 상영되었고, 공개상영시간이 단지 한 주에서 두주 정도에 지나지 않으며, 영화내용 중 ‘후루와’와 ‘검은 고양이 경장’과 관련한 어떠한 내용도 나타나고 있지 않는 점, 포스트를 제외한 영화선전문서에는 관련 내용이 인용되고 있지 않다는 점을 종합적으로 고려해야 한다. 따라서 B회사가 포스트에서 영화주인공의 연령적 특징을 보조적으로 설명하기 위하여 ‘후루와’와 ‘검은 고양이 경장’을 인용하였다고 하더라도 원고 A의 저작물의 정상적 사용과 충돌하지 않으며, 시장에서 경쟁관계도 형성하지 않으며, 기존 저작물의 시장에서의 지위를 대체할 가능성이 없다.

4. 시사점

사법실무에 있어서 이미 공포된 저작물의 인용 또는 사용이 중국 저작권법상의 공정이용에 해당하는지를 판단하기 위해서는 중국 저작권법상 공정이용에 관한 조항 및 저작권 실시세칙의 관련 조항 등을 종합적으로 고려하여 해당 조항이 규정한 요건을 유기적으로 연계해서 이해해야 할 필요가 있다. 나아가 인용된 저작물이 변형적 이용에 해당하는지를 중요한 심사기준으로 사용되는 것을 알 수 있다. 만약 변형적 이용에 해당할 경우 공정이용으로 인정될 가능성이 상당히 높다는 것을 알 수 있다.

1) 제22조 다음의 정황 중 하나에 해당하는 경우 저작권자의 허가를 받지 아니하거나 보상하지 아니하고 저작물을 사용할 수 있다. 단, 저작자의 성명∙저작물의 명칭을 명기하여야 하며 저작자가 이 법에 의거하여 향유하는 기타 권리를 침해하여서는 아니 된다.

(一) 개인이 학습∙연구∙감상을 위하여 타인이 이미 공표한 저작물을 사용하는 것

(二) 모종의 저작물을 소개∙평론 또는 어떠한 문제를 설명하기 위하여 저작물에 타인이 이미 공표한 저작물을 적절하게 인용하는 것

(三) 시사뉴스를 보도하기 위하여 신문∙정기간행물∙라디오방송사∙텔레비전방송사 등 미디어 매체가 이미 공표한 저작물을 불가피하게 재현 또는 인용하는 것

(四) 신문∙정기간행물∙라디오방송사∙텔레비전방송사등의 미디어 매체가 다른 신문∙정기간행물∙라디오방송사∙텔레비전방송사 등 미디어 매체가 이미 공표한 정치∙경제∙종교 문제의 시사성 기사를 게재하거나 또는 방송하는 것. 단, 저작자가 게재 또는 방송을 불허한다고 발표한 경우 그러하지 아니 하다.

(五) 신문∙정기간행물∙라디오방송사∙텔레비전방송사 등 미디어 매체가 대중집회에서 공표한 강연을 게재 또는 방송하는 것. 단, 저작자가 게재 또는 방송을 불허한다고 발표한 경우는 제외한다.

(六) 학교수업 또는 과학연구를 위하여 타인이 이미 공표한 저작물을 번역 또는 소량을 복제하여 수업 또는 과학연구 당사자들에게 사용하도록 제공하는 것. 단, 출판 발행하여서는 아니 된다.

(七) 국가기관이 공무를 집행하기 위하여 이미 공표한 저작물을 합리적인 범위 내에서 사용하는 것

(八) 도서관∙문서보관서∙기념관∙박물관∙미술관 등에서 진열 또는 판본의 보전을 위하여 당해 시설에 소장된 저작물을 복제하는 것

(九) 이미 공표된 저작물을 무상으로 공연하거나 대중으로부터 비용을 받지 아니하며 공연자에게 보수도 지급하지 아니한 것

(十) 실외 공공장소에 설치 또는 진열된 예술저작물을 모사∙회화∙사진 또는 동영상으로 촬영하는 것

(十一) 중국 공민∙법인 또는 기타 조직이 이미 공표된 중국어 문자로 창작된 저작물을 소수민족의 언어문자 저작물로 번역하여 국내에서 출판∙발행하는 것

(十二) 이미 공표된 저작물을 점자도서로 출판하는 것