한국저작권위원회

끝나지 않은 음악샘플링 재판의 분석과 전망 

- 독일 함부르크 고등법원 재파기환송심 판결 - 

박희영 (법학박사, 독일 막스플랑크 국제형법연구소 연구원)

1. 머리말

음악샘플링에 관한 저작권법 분쟁이 1999년 시작되어 20여년이 지났지만 아직도 끝나지 않고 있다. 분쟁의 원인은 독일의 전자음악 그룹 ‘크라프트베르크’(Kraftwerk)의 음반에서 작곡가 겸 음반제작자가 동의를 받지 않고 두 마디의 타악기 리듬이 약 2초 동안 반복되는 리듬시퀀스(Rhythmussequenz)를 복제하여 차용한 샘플링이었다.

이 샘플링을 둘러싼 법적 분쟁은 1심, 2심, 연방대법원, 파기환송심, 연방대법원을 거쳐 연방헌법재판소와 유럽사법재판소에서 기본권의 관점에서 다루어졌고, 이를 바탕으로 연방대법원은 파기환송심의 판결을 다시 파기하였다. 그리하여 2022년 4월 28일 재파기환송심에서 이 법적 분쟁은 마무리될 것으로 예상되었다. 하지만 이러한 예상과 달리 샘플링을 행한 음반제작자 측이 연방대법원에 다시 상고를 제기함으로써 법적 분쟁은 새로운 국면을 맞이하게 되었다. 특히 저작권법 개정으로 저작권법 제51a조에서 ‘캐리커처, 패러디, 패스티시’ 로 인한 저작권 제한조항이 새로 도입되었기 때문이다.

고등법원의 재파기환송심 판결을 분석하여 음악샘플링과 관련하여 지금까지 제기된 법적 문제가 무엇이었고, 연방대법원에 다시 상고를 제기한 법적 근거는 무엇인지 검토하여 앞으로 이 사건이 어떻게 해결될 것인지 전망해 본다.

2. 사실관계

1심 법원의 원고들은 독일 전자음악 그룹의 크라프트베르크의 리더인 랄프 휘터(Ralf Hütter)와 그룹 멤버 중 1명이었다. 원고들은 1977년 자신들의 음반인 ‘Kraftwerk - Trans Europa Express’를 발행하였다. 이 음반에는 특히 ‘메탈 아우프 메탈’(Metal auf Metal)(영어 표현: metal on metal)이란 곡이 수록되어 있었고, 이 곡에서 원고들은 특정한 리듬을 연속하여 연주하였다. 소송 진행 중 다른 멤버가 사망하자 권리승계인이 소송에 참가하였다.

피고들은 3명이다. 피고 1은 작곡가이자 음반제작자인 모세스 펠함(Moses Pelham)으로 1997년 ‘누어 미어’(Nur mir)란 곡이 수록된 2개의 음반을 두 개 버전(CD, DVD)으로 발행하였다. 이 곡은 가수가 반주 악기의 리듬에 따라서 노래하는 힙합 장르의 소위 랩(Rap)이다. 피고 2와 3은 ‘누어 미어’ 곡의 작곡가이다. 이 음반의 실연자는 가수 사브리나 세트루어(Sabrina Setlur)였다. 피고들은 원고들의 ‘메탈 아우프 메탈’에서 두 박자(19, 20) 리듬을 직접 전자적으로 복제하여 자신들의 곡인 ‘누어 미어’에 배경음악으로 삽입하여 반복적으로 재생하게 하였다. 피고들은 샘플링에 사용된 두 마디 리듬이 들어 있는 음반을 제작할 때 원고들의 허락을 받지 않았다.

원고들은 자신들의 허락없이 피고들이 두 마디 리듬을 샘플링하여 ‘누어 미어’란 곡에서 반복되는 배경음악으로 삽입한 것은 원고들의 음반제작자의 권리, 원고 랄프 휘터의 실연자의 권리와 저작권을 침해하였다고 주장하였다. 그리하여 원고들은 피고들에게 침해예방(부작위: Unterlassung), 정보제공, 손해배상의무확인, 폐기목적의 음반의 제출을 청구하는 소송을 제기하였다. 이에 대하여 피고들은 이러한 샘플링은 법률상 허용되는 것으로 원고의 청구는 기각되어야 한다고 항변하였다.

3. 지금까지 재판 진행 과정

(1) 1심 : 함부르크 지방법원

2004년 10월 8일 함부르크 지방법원은 전문가의 감정서를 토대로 피고들이 원고들의 음반제작자의 권리(저작권법 제85조 제1항)를 침해하였다고 판결하였다. 전문가의 감정서에 따르면 원고들이 메탈 아우프 메탈 곡의 전체 마디를 직접 연주하였기 때문에 각 마디마다 차이가 있다고 하였다. 피고들이 비록 두 마디에 불과한 리듬이지만 이를 차용하여 음반을 제작하고 배포한 행위는 원고들의 동의를 받지 않았기 때문에 원고들의 권리를 침해하였다고 판단하였다. 따라서 피고들은 공동행위자로서 원고들의 침해예방청구권, 정보제공청구권, 손해배상의무확인청구권, 폐기목적의 음반제출청구권을 모두 인정하였다. 하지만 지방법원은 윈고 랄프 휘터의 실연자의 권리와 저작권에 대해서는 재판하지 않았다. 이러한 판결에 대하여 피고는 항소하였다.

(2) 항소심 : 함부르크 고등법원

2006년 6월 7일 함부르크 고등법원은 피고의 항소를 기각하였다. 피고들이 배경음악으로 차용한 두 마디 리듬 시퀀스는 원고들의 ‘메탈 아우프 메탈’ 곡에서 핵심 부분이라고 인정한 것이다. 즉 다수의 타악기와 그 중 일부는 원고들이 직접 개발한 타악기에서 나오는 특정한 리듬의 결합이 지속적으로 반복되는데, 이 리듬의 결합이 샘플링 방법으로 차용되었다고 한다. 두 곡을 여러 번 듣게 되면, ‘누어 미어’ 곡에서 이 리듬의 결합이 아주 명확하게 인지될 수 있다고 한다. 피고들이 특히 이러한 요소를 완벽하게 복제하여 ‘누어 미어’란 곡에서 배경음악으로 차용함으로써, 피고들은 원고들의 ‘메탈 아우프 메탈’ 곡을 특징짓는 부분을 자신의 것으로 삼았고, 이렇게 함으로써 자신들이 치러야 했던 비용을 절약하였다고 한다. 따라서 피고들은 음반제작자의 권리(저작권법 제85조 이하)를 침해하였다고 판시하였다. 이에 대하여 피고는 연방대법원에 상고하였다.

(3) 상고심 : 연방대법원

2008년 11월 20일 연방대법원은 항소심 법원의 판결을 파기 환송하였다. 이에 따르면 피고들이 음반제작자인 원고들의 권리 침해와 관련하여 저작권법 제24조 제1항의 자유로운 이용에 근거할 수 있는지 여부를 항소심 재판부가 심사하지 않았다고 한다. 이 조항은 원래 저작권에 적용되지만, 타인의 음반을 이용하는 경우에도 기본적으로 유추 적용될 수 있다고 한다. 하지만 피고들이 차용된 리듬 시퀀스를 직접 연주하여 음반을 제작하는 것이 가능하였거나 차용된 리듬 시퀀스가 저작권법 제24조 제2항의 멜로디 보호에 포함되는 경우에는 타인 음반의 이용자는 제24조 제1항에 의해서 정당화될 수 없다고 하였다.

(4) 파기환송심 : 함부르크 고등법원

2011년 8월 17일 파기환송심은 피고의 항소를 기각하였다. 재판부는 우선 저작권법 제24조 제1항을 유추 적용하여 피고가 ‘누어 미어’란 곡으로 독자적인 저작물을 창조하였다는 점은 인정하였다. 전체 곡의 중간에서 차용된 리듬 시퀀스가 – 특히 금속성 소리의 박자가 – 명확하게 인지될 수 있다고 한다. 하지만 ‘누어 미어’ 곡은 다른 추가적인 요소들의 결합으로 새로운 효과를 생성하여 복잡하고 자기 색깔을 드러내고 있으므로 리듬 시퀀스를 차용했음에도 불구하고 독자적인 성격을 가진다고 한다. 재판부는 또한 법적 평가를 위해서 ‘누어 미어’는 힙합의 음악 장르에 속한다는 점도 고려하였다. 한편 재판부는 원고에게 유리한 저작권법 제24조 제2항의 멜로디 보호의 침해는 부정하였다. 하지만 재판부는 연방대법원의 판결에 따라서 피고가 리듬 시퀀스를 직접 연주할 수 있었다는 점을 원고가 입증하였기 때문에 피고들의 침해를 인정하였다. 이에 대해 피고들은 다시 상고하였다.

(5) 재상고심 : 연방대법원

2012년 12월 13일 연방대법원은 피고의 두 번째 상고를 기각하였다. 연방대법원은 타인의 음반에 수록된 리듬을 이용하여 새로 제작된 저작물이 원래의 것과 차이를 두어 독자적인 음반으로 간주될 수 있는 경우에는 권리자의 동의를 받지 않더라도 저작물의 자유이용 규정이 적용될 수 있다고 판결하였다. 하지만 이 사안과 같이 타인의 음반에서 복제한 리듬을 스스로 연주하여 음반을 제작할 수 있는 경우에는 자유로운 이용이 적용될 수 없으며 음반제작자의 동의 없이 음반을 복제할 권리는 예술의 자유로부터 도출될 수 없다고 판결하였다. 이에 대해서 피고는 샘플링 방식으로 타인의 음반에서 음의 일부를 차용하는 것은 예술의 자유로 인정되어야 한다고 주장하면서 연방헌법재판소에 헌법소원을 제기하였다.

(6) 연방헌법재판소

2016년 5월 31일 연방헌법재판소는 연방대법원의 두 번의 상고심 판결과 고등법원의 두 번의 항소심 판결들 모두 파기하고 연방대법원으로 환송하였다. 이 판결들이 피고들의 예술의 자유를 침해하였다는 게 그 이유였다. 따라서 연방헌법재판소는 다시 재판하는 경우 음반제작자의 권리(저작권법 제85조 제1항 제1문)를 제한적으로 해석하거나 자유이용(저작권법 제24조 제1항)을 유추 적용하거나 저작권법 제51조의 인용권을 적용하여 예술의 자유(기본법 제5조 제3항) 기본권을 고려하도록 연방대법원에 요구하였다.

(7) 연방대법원의 유럽사법재판소 선결재판 제청

연방대법원은 이러한 샘플링 사안이 유럽연합 정보사회저작권지침(2001/29/EC)과 대여권 및 대출권 지침(2006/115/EC)의 해석과 관련된다고 판단하고 유럽사법재판소에 선결재판을 제청하였다.

(8) 유럽사법재판소 선결 재판

유럽사법재판소는 2019년 7월 29일 연방대법원의 선결재판제청에 대하여 다음과 같이 판결하였다. 첫째, 음의 일부의 전자적 복제(샘플링)는 음반의 일부 복제에 해당된다. 하지만 음의 일부가 변경되어 청취 시 다시 인식될 수 없는 형태로 이용되는 경우에는 복제에 해당되지 않는다. 둘째, 청취 시 원래의 저작물이 인식될 수 있다면, 그 저작물이 차용된 저작물과 상호작용의 목적으로 이용된 경우 음의 일부의 이용은 권리자의 동의 없이 ‘인용’(Zitat)으로 허용될 수 있다. 셋째, 복제권의 예외 및 제한은 정보사회저작권지침 제5조에서 최종적으로 규정된 것이다. 따라서 지침 제5조에 규정되어 있지 않는 독일 저작권법 제24조 제1항의 자유이용 조항은 EU법과 일치할 수 없다.

(9) 연방대법원의 재재상고심

연방대법원은 2020년 4월 30일 피고가 제기한 세 번째 상고심에서 유럽사법재판소의 선결재판에 따라 2006년 6월 7일의 첫번째 항소심 판결을 파기환송하였다. 연방대법원에 따르면 이 항소심 재판부의 판결이유로는 음반의 제작 및 배포의 행위유형과 관련하여 원고가 주장한 부작위청구권, 손해배상의무확인청구권, 정보제공청구권, 폐기 목적의 음반제출 청구권이 인정될 수 없다고 확인하였다.

(10) 재파기환송심

재파기항소심인 함부르크 고등법원은 2022년 4월 28일 연방대법원의 재재상고심 판결에 따라 저작권법 개정 등 상황의 변화로 심판대상을 세 단계로 구분하여 판결하였다. 특히 저작권법 제51a조에 패러디, 캐리커쳐, 패스티시가 저작권 제한사유로 새로 도입되었기 때문에 법적 상황을 3단계로 나누어 판단하였다. 첫째, 정보사회저작권지침의 이행 경과 이전(2002년 12월 22일 이전)의 행위에 대한 법적 상황(1단계), 둘째, 이 지침의 이행 경과 이후부터 저작권법 제51a조의 패스티시 제한조항이 도입되기 전(2002년 12월 22일 이후부터 2021년 7월 7일까지)의 행위에 대한 법적 상황(2단계), 마지막으로 저작권법 제51a조가 도입된 이후(2021년 6월 7일 이후)의 행위에 대한 법적 상황(3단계)이 구분되어야 한다는 것이다. 이러한 구분에 따라 항소심 재판부는 정보사회저작권지침이 효력을 발생하기 이전(1단계)과 저작권법 개정으로 저작권법 제51a조에 패스티시 제한조항이 발효된 이후(3단계)에는 피고들의 권리 침해를 인정할 수 없고, 정보사회저작권지침이 효력을 발생한 이후부터 저작권법 제51a조가 적용되기 이전(2단계)에는 피고들의 권리 침해를 인정할 수 있다고 판결하였다. 아래에서 재파기환송심의 판결 내용을 구체적으로 살펴본다.

4. 재파기환송심 판결 내용 분석

(1) 원고 및 피고의 주장

피고들은 소의 기각을 주장하였다. 피고들은 그동안 EU와 독일 저작권법의 상황 변화를 고려하여 기각의 이유를 제시하였다. 피고들은 따라서 1단계에서 제작된 복제본에 대한 소는 완전히 기각되어야 한다고 한다. 2단계에서는 정보사회저작권지침 제5조 제3항 k의 패스티시 제한 규정을 근거로 저작권 침해가 아니라고 주장한다. 이 지침 동조 제3항 k에 규정되어 있는 예외구성요건인 패러디 또는 캐리커쳐는 개정전 저작권법 제24조에서 이행되었지만, 패스티시의 예외는 이 조항에서 이행되지 않았다고 한다. 3단계에서는 저작권법에 새로 도입된 제51a조를 근거로 소송대상인 샘플의 복제는 패스티시로서 허용된다고 한다. 피고들은 저작권법 개정안에서 명백하게 메탈 아우프 메탈 사건에 관한 2019년 7월 29일의 유럽사법재판소 판결이 참조되어 있다고 한다. 따라서 피고들은 함부르크 지방법원의 2004년 10월 8일의 1심 판결을 변경하여 소를 기각해야 한다고 주장한다.

이에 대하여 원고는 피고의 항소를 기각해야 한다고 주장한다. 피고가 원고의 리듬 시퀀스를 차용한 행위는 어쨌든 2002년 12월 22일 이후부터 저작권을 침해한다는 입장이다. 연방대법원은 유럽사법재판소 판례가 제시한 기준에 따라 차용된 리듬 시퀀스는 경미하게 변경되었지만, 다시 인식할 수 있어서 2002년 12월 22일부터는 복제권의 침해라고 타당하게 인정하였다고 주장한다. 개정 전 저작권법 제24조 제1항의 자유로운 이용이나 기타의 저작권 제한조항들은 이와 관련이 없다고 한다. 

(2) 재파기환송심의 판결 대상

이번 항소심 재판부의 판결 대상은 2004년 10월 8일의 1심 법원이 대상으로 삼았던 원고의 침해예방청구권(부작위청구권), 정보제공청구권, 폐기를 위한 음반 제출 청구권 및 손해배상의무확인청구권이다. 소송대상은 피고들이 제작한 두 가지 종류의 음반이다.

연방대법원의 확립된 판례에 따르면 반복적 위험을 근거로 장래의 침해를 대상으로 하는 침해예방청구권은, 이의가 제기된 행위가 발생한 시점에 적용된 법에 따라 권리를 침해하였고, 공판절차에서 변론 종결 시 적용된 법률에 의해서도 침해할 수 있는 경우에만 존재한다. 피고들은 1997년 ‘누어 미어’란 곡이 수록되어 있는 두 개의 음반을 발행하였고, 이에 대해서 원고가 이의를 제기하였다. 하지만 그 후 저작권법이 개정되었다. 따라서 항소심 법원은 이 사안에서 피고가 주장한 대로 세 개의 시간적 단계를 분리하여 판단하였다. 아래에서 단계별 법적 상황에 대해서 항소심 법원이 어떻게 판단하였는지 검토한다.

(3) 정보사회저작권지침의 이행 기간 경과 이전의 법적 상황

재파기환송심 재판부는 1997년 복제행위의 실행 시, 즉 정보사회저작권지침의 이행기간의 경과 이전의 권리침해를 부정하였다. 원고들의 음반제작자의 권리(저작권법 제85조 제1항), 원고 랄프 휘터의 실연자의 권리(저작권법 제73조)와 저작권은 침해되지 않았다는 것이다.

1) 음반제작행위와 관련한 음반제작자의 권리 침해 여부

우선 2002년 12월 22일 이전의 음박제작행위와 관련하여 음반제작자의 권리(저작권법 제85조) 침해는 존재하지 않는다고 한다. 저작권법 제85조 제1항에 따르면 음반제작자는 음반을 복제할 배타적 권리를 가진다. 연방헌법재판소의 2016년 5월 31일 판결에 따르면 그 당시 독일 저작권법 제85조는 EU법의 영향을 받지 않는 독자적인 조항이므로 이 사안에서 음반제작자인 원고의 복제권 침해는 독일 기본법 제5조 제3항에 의한 예술의 자유 기본권 침해의 관점에서 인정되지 않는다고 하였다. 만일 그렇게 하지 않으면 이 기본권이 위협을 받기 때문이다. 세번째 상고심 판결에서 연방대법원은 저작권법 제24조 제1항 유추 적용의 요건이 존재하는지, 특히 피고가 ‘누어 미어’란 곡으로 저작권법 제24조 제1항의 독자적인 저작물을 창작하였는지를 항소심 재판부가 심사하도록 요구하였다. 이에 따라 항소심 재판부는 이를 긍정하였다.

저작권법 제24조 제1항에 의한 자유로운 이용이 인정되기 위해서는 이용된 저작물(즉 원저작물)에 대한 새로운 저작물의 독자성이 요구된다. 이러한 독자성을 충족하기 위해서 새로운 저작물은 이용된 저작물의 인격적 특색과 충분한 거리를 두어야 하고, 이용된 저작물의 인격적 특색이 새로운 저작물의 인격적 성격의 관점에서 사라져야 한다. 항소심 재판부는 음반의 이용에서도 이를 유추 적용하여 판단할 수 있다고 보았다. 즉 새로운 저작물이 이용된 음반에서 차용된 리듬 시퀀스와 상당한 거리를 두고 있어서 그 본질상 독자적인 것으로 간주될 수 있는지 심사되어야 한다. 항소심 재판부는 다시 심리한 결과 저작권법 제24조 제1항을 유추 적용하여 피고들이 ‘누어 미어’란 곡으로 독자적인 저작물을 창작하였다고 판단하였다. ‘누어 미어’란 전체 곡에서 차용된 리듬 시퀀스가 그 성격의 표현(금속성 박자)에서 명확하게 인식될 수 있지만, 그 곡은 독자적인 성격을 가진다고 본 것이다. 왜냐하면 다른 추가적인 요소들이 전체적으로 독자적인 멜로디와 리듬 그리고 대사와 가창이 합쳐진 복잡한 곡이라는 인상을 주고 있고, 이러한 인상은 리듬의 차용에도 불구하고 도입부(전주)와 전체 진행 과정에서 독자적인 성격을 잃지 않기 때문이다. 이러한 결론은 파기된 두 번째 항소심 판결과 동일하다. 한편 연방대법원은 저작권법 제24조 제1항의 유추 적용 요건이 존재하는지, 특히 차용된 리듬 시퀀스가 저작권법 제24조 제2항의 멜로디에 해당되는지 심사하도록 항소심 재판부에 요구하였다. 이에 대해 항소심 재판부는 피고가 차용한 리듬 시퀀스는 멜로디가 아니기 때문에 이를 부정하였다.

2) 음반제작행위와 관련한 실연자의 권리 침해 여부

항소심 재판부는 2002년 12월 22일 이전에 행해진 음반 제작 행위와 관련하여 원고 랄프 휘터의 실연자로서 저작인접권 침해도 마찬가지 이유로 부정하였다. 피고들은 개정 전 저작권법 제24조 제1항의 자유로운 이용으로 정당화를 주장할 수 있기 때문이다.

3) 음반제작행위와 관련한 저작권의 침해 여부

항소심 재판부는 원고 랄프 휘터의 메탈 아우프 메탈 저작물 및 이 사안에서 문제가 되고 있는 리듬 시퀀스에 대한 저작권 침해와 관련해서도 부정하였다. 이 경우 차용된 리듬 시퀀스가 저작권으로 보호되는 저작물의 요건을 충족하는지 문제가 될 수 있다. 하지만 재판부는 피고들이 2002년 12월 22일 이전의 전체 행위에 대해서는 개정 전 저작권법 제24조 제1항의 자유로운 이용을 근거로 자신들의 행위를 정당화할 수 있다고 판단하였다.

항소심 재판부는 연방헌법재판소의 심사기준을 따르고 있다. 이에 따르면 저작자 또는 음반제작자의 권리는 헌법상 이익형량을 할 수 있다고 한다. 가령 원고 랄프 휘터의 저작권과 관련하여 법원이 다시 재판하는 경우 저작권법 제85조 제1항의 권리를 제한적으로 해석하거나 저작권법 제24조 제1항을 유추 적용하거나 저작권법 제51조의 인용권을 적용하여 기본법 제5조 제3항에서 나오는 개작자의 예술의 자유 기본권을 고려할 수 있고, 예술 영역의 특수성을 고려하면 연주가능성과 무관하게 샘플을 이용할 수 있다고 한다.

(4) 저작권법 제51a조의 패스티시 제한 도입 이후의 법적 상황

이 사안에서 항소심의 변론의 종결 시에도 권리침해는 부정되어야 하므로, 장래의 침해를 대상으로 하는 부작위청구권의 요건은 존재하지 않는다. 저작권법의 개정으로 제51a조에 캐리커처, 패러디, 패스티시의 제한 조항이 새로 도입되어 2021년 6월 7일부터 발효되었다. 저작권법 제24조 제1항의 저작물의 자유로운 이용 조항은 폐기되었고, 이제는 동법 제23조 제1항 제2문에서 자유로운 개작권으로 새로 규정되었다. 따라서 피고는 이제 제51a조에 근거하여 이용허락을 주장할 수 있다. 제51a조는 다음과 같이 규정하고 있다.

“저작권법 제51a조 (캐리커쳐, 패러디, 패스티시) 캐리커쳐, 패러디 및 패스티시 목적으로 공개된 저작물의 복제, 배포 및 공중전달은 허용된다. 제1문의 권한은 이용 자체가 저작권 또는 저작인접권을 통하여 보호된다 하더라도, 보호저작물의 모방 또는 기타 복제의 이용을 포함한다.”

저작권법 제51a조는 정보사회저작권지침 제5조 제3항 k를 국내법으로 이행한 것이다. 항소심 재판부는 이 사안에서 문제가 된 ‘메탈 아우프 메탈’의 리듬 시퀀스를 복제하여 샘플링 방법으로 독자적인 새로운 저작물에 이를 차용한 것은 패스티시의 개념에 속한다고 판단했다. 또한 독일의 법적 현실에서 패스티시는 통용되는 개념이 아니어서 그 내용은 아직 명확하지 않다고 하였다. 패스티시는 정보사회저작권지침 제5조 제3항 k에서 기인하므로 EU법의 독자적인 개념이다. 이러한 패스티시에서 핵심은 타인의 저작물 또는 저작물의 일부의 차용도 허용하는 양식 모방(stilistischen Nachahmung)의 커뮤니케이션 방법이며, 이것은 평가될 원본의 참조를 요건으로 한다. 문헌과 입법이유에서 가령 특히 팬 픽션(Fan Fiction), 리믹스(Remix), 밈(Memes), 샘플링(Sampling) 등이 패스티시의 잠재적 사례로 제안되고 있다. 특히 입법자는 입법이유에서 패스티시의 가능한 사례로 샘플링을 언급하고 있다.

항소심 재판부는 캐리커처 및 패러디와 마찬가지로 패스티시도 기존의 저작물이나 기타 참조대상과의 상호작용을 인정해야 한다고 한다. 저작권법 제23조에 새로 규정된 개작권은 EU법을 통해서 조정된 사용권(Verwertungsrechten)에 속하고, 보호대상이 변경되었지만 여전히 인식될 수 있는 모든 차용은 이러한 사용권을 제약한다. 새로 도입된 저작권법 제51a조의 제한조항은 기본법(헌법) 제5조 제1항 및 제3항, 그리고 유럽연합 기본권헌장 제11조와 제13조에 의한 예술의 자유 및 의사표현의 자유의 발로로서 기존의 것을 토대로 창작을 가능하게 하고 그리하여 창작자들 사이에 상호작용을 하게 하는 기능을 한다. 따라서 타인 저작물의 일부가 인식될 수 있는 차용은, 인용의 예외에서와 마찬가지로 이용된 저작물과 또는 적어도 이 저작물의 저작자와 상호작용이 발생한 경우에만, 예술의 자유 및 의사표현의 자유에 해당하게 된다. 왜냐하면 인용이나 캐리커쳐, 패러디 또는 패스티시의 예외는 이미 존재하는 저작물을 참조하여 대화와 예술적인 상호작용을 가능하게 하기 때문이다.

항소심 재판부는 또한 이익형량 및 삼단계테스트를 적용하여 저작권법 제51a조에 의해 허용되는 변형적인 이용은 권리자의 정당한 이익을 침해하지 않도록 보장되어야 한다고 판시하였다. 왜냐하면 정보사회저작권지침 제5조 제3항 k의 예외를 구체적 사례에 적용하는 경우 한편에서는 지침 제2조(복제권)와 제3조(공중전달권)에 언급되어 있는 자의 이익과 권리 그리고 다른 한편에서는 지침 제5조 제3항 k의 패러디, 캐리커처 및 패스티시의 예외에 근거하고 있는 보호저작물 이용자의 자유로운 의사표현 사이에 적정한 보상이 보장되어야 하기 때문이다. 나아가서 지침 제5조 제3항 k의 예외를 구체적인 사례에 적용하는 경우 이러한 적정한 보상이 보장되고 있는지 심사하기 위해서 항소심 재판부는 개별 사례의 전체적인 상황을 고려해야 한다고 하였다. 유럽사법재판소는, 일상적인 언어사용에서의 패러디 개념이나 지침 제5조 제3항 k의 문언에서 패러디 개념이 다음의 요건들에 의존하는지 명확하지 않다고 하였다. 즉 패러디는 패러디의 대상이 된 원저작물과 명백한 차이점을 드러내기보다는 원래 독창적인 성격을 가지는지, 패러디는 합리적으로 원저작물의 저작자가 아닌 다른 사람에게 기인할 수 있는지, 패러디는 원저작물 자체와 관련되어야 하는지 또는 패러디는 패러디된 저작물의 출처를 표시하고 있어야 하는지 등이다. 따라서 연방대법원과 유럽사법재판소의 판례에 따르면 패러디, 캐리커처 및 패스티시의 제한의 제약은, EU법에 일치하도록 해석해야 하므로 타인의 저작물을 이용하여 저작권법 제2조 제2항의 개인의 지적 창작물이 생성된다는 것을 요건으로 하지 않는다고 한다. 따라서 허용되지 않는 표절과 구분하기 위해서 원저작물이 당연히 이용되어야 하고 그리하여 변형된 형태를 보여야 한다고 한다. 이를 위해서는 그 저작물에 다른 요소를 부가하던지 그 저작물을 새로운 형태로 통합하면 충분하다고 한다.

이러한 원칙들에 따라서 항소심 재판부는 이 사안에서 작지만 특징을 가진 음일부의 차용, 이의 계속적인 반복 그리고 독자적인 저작물에 삽입하는 것은 저작권법 제51a조의 패스티시라고 판단하고 있다. ‘누어 미어’란 곡은 차용된 리듬 시퀀스로서 원고의 메탈 아우프 메탈의 저작물에서 오마주(Hommage) 의미의 양식모방을 포함하고 있다고 한다. 또한 피고 2는 항소심 재판부의 변론에서 메탈 아우프 메탈의 소리와 이 작품을 특징짓는 리듬 시퀀스의 차가움을 ‘누어 미어’ 곡에서 상호작용을 시도하였다고 진술하였다. 이와 관련하여 항소심 재판부는 피고 2가 단호하게 원고와 직접 상호작용을 하지 않고, 원고들이 창작한 저작물의 소리와 상호작용한 것은, 기본법(헌법) 제5조 제1항과 제3항 그리고 유럽연합 기본권헌장 제11조와 제13조에 의한 예술의 자유 및 표현의 자유의 행사로서 이러한 표현방식의 보호와 모순되지 않는다고 한다. 예술의 자유의 보호영역의 구성요건은 이용자가 예술의 자유의 행사에 명백하게 근거하고 창작과정의 방법을 설명하거나 허락을 받아야 한다는 것을 요건으로 하지 않는다고 한다. 연방대법원의 판례에 따르면 저작권법의 보호 제한을 적용하기 위해서 새로운 저작물의 저작자가 이의 변형으로 어떠한 목적을 개별적으로 추구하였다는 것은 중요하지 않다고 한다. 따라서 모방이나 오마주를 목적으로 한 개작자의 의도를 확인할 필요는 없다고 한다. 오히려 개별적인 경우 보호제한의 이용이 존재하는지, 이러한 예술적 상호작용의 방법이 원래 저작물을 알고 있고 캐리커처, 패러디 또는 패스티시의 인정에 필요한 지적인 이해를 가진 자들에게 인식될 수 있는지에 따라서 객관적으로 판단되어야 한다고 한다.

항소심 재판부는 또한 패스티시는 개정 저작권법 제51a조의 해석 시 존중되어야 하는 정보사회저작권지침 제5조 제5항의 ‘제한의 제한’(Schranken-Schranke)에 의해서도 허용된다고 한다. 지침 제5조는 지침 제2조(복제권), 제3조(공중전달권), 제4조(배포권)에 규정되어 있는 사용권(Verwertungsrechte)의 예외와 제한을 규정하고 있다. 하지만 회원국은 지침 제5조 제2항과 제3항에 언급된 예외와 제한의 이행 시 제5조 제5항의 ‘제한의 제한’에 의해서 재량에 한계를 가지게 된다. 즉 동조 제5항의 예외와 제한은 삼단계 요건을 조건으로 한다. 삼단계 요건은 오로지 특정한 사례에서만 적용되어야 하고, 저작물의 일반적인 사용을 침해하지 않아야 하며, 권리자의 정당한 이익을 과도하게 침해하지 않아야 한다. 예외의 적용가능성을 위한 삼단계 요건을 삼단계테스트라고 부른다. 항소심 재판부는 이 사안에서 원고의 이익이 과도하게 침해되지 않는다고 판단하였다. 따라서 항소심 재판부는 여기서 현저한 경제적인 불이익이 없는 음반제작자의 권리의 경미한 제약은 예술가의 활동의 자유 및 발현의 자유의 현저한 침해에 반한다고 한다. 또한 그밖의 권리자의 정당한 이익도 이 사안에서 과도하게 침해되지 않는다고 한다. 삼단계테스트는 비례성심사를 포함하고 있기 때문이다. 항소심 재판부는 동일한 이유로 원고 랄프 휘터의 실연가로서의 저작인접권(저작권법 제73조)과 저작권 침해도 부정하였다.

(4) 정보사회저작권지침의 이행 기간 경과 후 저작권법 제51a조 제한규정이 발효되기 전까지의 법적 상황

원고의 청구는 정보사회저작권지침의 이행기간 경과 후 저작권법 제51a조가 발효되기 전까지의 중간단계의 부속청구권(Annexansprüche)을 대상으로 하고 있다. 항소심 재판부는 이에 대한 피고들의 항소는 이유가 없다고 하였다. 부속청구권은 권리침해가 중간시점에서 긍정될 수 있는지와 관련이 있다. 이 사안에서 피고들이 이 지침의 시행일 이후에도 2004년에 편집본을 만들기 위해서 복제를 하였고 이를 발행하였다는 점에는 다툼이 없으므로 반복위험이 존재하지 않더라도 청구권들이 인정될 수 있다고 한다. 연방대법원 판례에 따르면 이러한 복제는 권리침해라고 한다. 항소심 재판부는 민사소송법 제563조 제2항에 따라서 연방대법원의 법적 평가를 따라야 한다. 이에 따라 항소심 재판부는 피고들이 동일한 이름의 CD와 DVD의 발행으로 저작권법 제16조(복제권)와 제85조에 의한 원고의 음반제작자의 권리를 침해하였다고 판시하였다.

정보사회저작권지침은 제10조 제2항에 의하여 2002년 12월 22일부터 발생한 이용행위에 적용되므로, 저작권법 제85조 제1항에 규정되어 있는 음반제작자의 복제권은 지침에 일치하게 해석되어야 한다. 지침 제2조 c에 따르면 회원국은 음반제작자에게 그의 음반과 관련하여 직접 또는 간접, 일시적 또는 장기적 복제를 모든 방법과 형식으로 전체 또는 일부를 허락하거나 금지할 배타적 권리를 규정해야 한다. 저작권법 제85조 제1항은 또한 이 사안에서 관계되는 EU 기본권헌장의 기본권의 관점에서 해석되고 적용되어야 한다. 연방헌법재판소에 따르면 EU지침을 독일법으로 이행한 국내법 규정들은, 지침이 회원국에게 아무런 이행 재량을 허용하지 않고 강제 규정을 제정한 경우에는 기본적으로 기본법(헌법)의 기본권이 아니라 오로지 EU법과 이 EU법을 통하여 보장되는 기본권에 의해서만 판단해야 한다고 판시하였다. 지침 제2조 c는 음반제작자의 권리의 실체적 내용을 완전히 조정하기 위한 조치로서 회원국에게 아무런 이행 재량을 허용하지 않는 강제 규정을 마련한 것이다. 또한 연방대법원의 선결재판제청에 대하여 유럽사법재판소는, 매우 짧은 경우라도 이용자가 행한 음반의 오디오 조각의 복제는 기본적으로 지침 제2조 c의 복제로서 간주되어야 하고 따라서 그러한 복제는 이 조항에서 나오는 음반제작자의 배타적 권리에 속한다고 판시하였다. 유럽사법재판소는 샘플링 과정에서 이용자가 오디오 조각을 변경하여 청자가 다시 인식할 수 없는 형태로 새로운 저작물을 이용하기 위해서 예술의 자유의 행사로서 음반에서 이 오디오 조각을 추출하는 경우에는 복제의 경계지점에 도달한다고 보았다. 따라서 항소심 재판부는 그러한 이용은 지침 제2조 c의 복제가 아니라고 하였다.

연방대법원은 이러한 기준에 따라서 원고의 음반에서 두 마디 리듬 시퀀스를 추출하여 이를 피고들의 음반에 차용한 것은 지침 제2조 c와 저작권법 제85조 제1항의 음반 복제라고 인정하였다. 유럽사법재판소 판례에 따르면 예술의 자유(기본권 헌장 제13조)와 지적 재산권의 보호(기본권 헌장 제17조 제2항) 사이의 형량에서 오디오 조각이 변경되어 청자에게 다시 인식될 수 없는 형태로 차용된 경우 음반제작자의 이익의 침해가 충분하지 않다고 한다. 이러한 이해를 반대로 고려하면 항소심 재판부는 오디오 조각이 청자에게 다시 인식될 수 있는 형태로 차용된 경우에는 음반제작자의 이익이 충분이 관련된다고 판단하였다.

메탈 아우프 메탈에서 차용된 리듬 시퀀스(19, 20번째 박자)는 소송 대상인 ‘누어 미어’에서 첫 7박자에서 차용되었고 이후 계속하여 반복적으로 이 곡에 이용되었다. 따라서 항소심 재판부는 ‘누어 미어’의 전주를 구성하는 이 리듬 시퀀스는 명백하게 인식될 수 있고, 원고의 저작물을 알고 있는 청자에게도 인식될 수 있다고 판단하였다. 특히 차용된 리듬 시퀀스가 아직 가창이 없는 전주에서 인식될 수 있을 뿐 아니라 평균적인 듣기능력을 가진 음청취자도 두 곡을 함께 듣게 되면 원곡을 인식할 수 있다고 한다. ‘누어 미어’의 전체 곡에서 차용된 리듬 시퀀스(특히 금속성 소리)가 아주 명확하게 인식될 수 있다고 한다.

연방대법원은 이 사안에서 다른 정당화사유를 부정하였다. 따라서 정보사회저작권지침의 발효로 음반의 샘플링과 관련한 법적 상황은 이전에 연방헌법재판소의 해석에 따라 독자적인 국내법이 적용된 법적상황과 구별되어야 한다고 한다. 왜냐하면 유럽사법재판소는 그 당시 저작권법 제24조의 적용을 – 특히 보호영역의 내재적 제한으로도 – 거부하였기 때문이다. 따라서 항소심 재판부는 지금까지 저작권법 제24조에 의한 자유로운 이용 제도는 연방헌법재판소의 판례에서 명백히 한 정보사회저작권지침의 이행기간의 경과 이후에는 EU법에 위반된다는 점을 확인하고 있다. 따라서 항소심 재판부는 연방헌법재판소가 인정한 보호 제한의 적용을 이 기간에 거부하였다. 연방대법원은 또한 정보사회저작권지침 제5조 제3항 k의 패스티시 제한의 직접 제약도 법적 근거가 없어 거부하였고 이러한 거부는 구속력이 있으므로(민소법 제563조) 항소심 재판부도 이를 따랐다. 따라서 원고가 주장한 복제권 침해를 근거로 하는 정보청구권은 원고에게 일부 인정된다. 또한 정보제공청구권은 실연자로서의 저작인접권에서도 근거를 가진다. 물론 이것은 저작권법 제16조와 제85조에 의한 음반제작자로서의 권리에 근거한 청구권보다 범위가 넓지 않다. 이에 대해서 차용된 리듬 시퀀스에 대한 원고 랄프 휘터의 저작권 침해에서 주장된 정보제공청구권은 제한없이 근거를 가진다. 피고들은 2004년의 복제행위로 원고 랄프 휘터의 보호저작물의 일부에 대한 저작권을 침해하였기 때문이다. 원고 랄프 휘터의 청구권은 저작권법 제2조, 제16조, 제17조에 의해서 제작된 음반뿐 아니라 배포된 음반에도 관련된다. 왜냐하면 유럽사법재판소의 판례에 따르면 그러한 경우에는 1:1복제가 존재하기 때문이다.

상고심 재판부는 차용된 리듬 시퀀스가 저작권으로 보호되는 저작물의 요구사항(저작권법 제2조 제1항 제2호, 제2항)을 충족하고 있다고 보았다. 인간의 지적 창작은 개성이 있는 새로운 표현(Prägung)의 창작이다. 그러한 창작물의 심미적 내용은, 예술에 대해 감수성이 있고 어느 정도 예술관에 능통한 범주의 사람의 견해에 의해서 ‘예술적’ 인 성과가 긍정될 수 있는 정도에 이르러야 한다. 음악저작물의 경우 창작적 특징은 그 개인의 심미적 표현력에 있다. 음악 창작에서 최소한의 보호(der Schutz der kleinen Münze)는 단순하고 그리고 특히 보호되는 지적 성과를 포함하면 인정된다고 한다. 따라서 작곡가의 구성적인 활동이 단지 비교적 경미한 특징의 정도를 드러내는 경우 충분하며, 이 경우 예술적 가치는 중요하지 않다고 한다. 이 경우 보호될 수 있는 개인의 성과는 멜로디에서 그리고 리듬, 템포, 하모니 그리고 편곡과 같은 음악적 표현 수단의 사용에서뿐 아니라, 개별 악기의 사용 방법에서(즉 악기의 편성과 관현악 편곡에서)도 나올 수 있다고 한다. 하지만 하모니, 리듬, 멜로디의 학습에 기인하거나 – 음열을 단순한 방법으로 또는 알려진 리듬 구조와 같이 – 음악적 공공재에 속하는 형식적인 구성요소를 사용한 순전히 기계적인 제작물은 저작권보호를 받지 못한다고 한다. 이 경우 저작권보호를 위해서 너무 경미하지 않은 창작성의 정도가 요구되어야 한다는 점은 음악저작물의 관점에서도 고려되어야 한다고 한다.

항소심 재판부는 음악저작물의 일부도 저작권 보호를 향유하지만, 그 자체로서 저작권의 보호요건을 충족한 경우에만 향유할 수 있다고 한다. 특히 필요한 창작성의 정도에 도달해야 한다고 한다. 판례에 따르면 창작적 특성을 판단하기 위해서 오히려 특히 최소한 보호의 경우 결정적으로 하모니, 리듬, 멜로디의 학습에 기인하거나 기타 음악적 공공재에 속하는 형식적인 구성요소를 사용하여 저작권보호를 받지 못하는 순전한 기계적인 제작물과의 구분이 중요하다고 한다. 이러한 상황과 관련하여 사실심 법관을 통해서 단순히 음반을 청취하는 것은 기본적으로 충분하지 않다고 한다. 일반적으로 사실심 법관의 평가에서 전문가의 협조가 필수적이라고 한다.

항소심 재판부는 이 사안에서 차용된 리듬 시퀀스에 충분한 창작성의 정도에 이른 개인의 지적 창작이 있다고 인정하였다. 비록 리듬 시퀀스는 단순하지만 특히 여전히 보호되는 지적 성과로서 최소한의 보호 수준에 이른다고 판단한 것이다. 차용된 리듬 시퀀스의 경우 특히 음악적 공공재에 속할 수 있는 가장 단순한 종류의 음이나 알려진 리듬의 체계가 아니라고 한다. 재판부는 또한 당사자들이 제출한 전문가 감정서와 지방법원이 요청한 전문가 감정서의 도움을 받아 이를 판단할 수 있었다고 한다. 소송대상인 2초 길이의 음향작곡(Klangkomposition)의 경우 우선 인간의 청각으로 인식할 수 있는 창작물이라고 한다. 메탈 아우프 메탈에서 문제가 된 타악기 박자의 심사에서 17 마디부터 원고들이 샘플을 사용한 것이 아니라, 박자들을 라이브로 연주하였다는 것을 인정하였다. 이의 지적 창작성은 감명깊고 쉽게 다시 인식할 수 있는 리듬을 가진 비범한 금속성의 양철 소리의 심미적 효과에 있고, 피고 2는 이를 “차가움”을 발산하는 것으로 직접 묘사하였다고 한다. 항소심 재판부는 이 창작물을 복합적이고 예술적으로 진지한 것으로 판단하였다. 또한 재판부는 지금까지 이 리듬 시퀀스가 필요한 창작성에 도달하였는지 판단하지 않았다. 그럼에도 불구하고 이것은 긍정된다고 한다. 차용된 리듬 시퀀스는 메탈 아우프 메탈 곡의 핵심을 구성하기 때문이다. 이것은 비록 2초간이지만 질적 관점에서 메탈 아우프 메탈의 특징적 요소를 구성한다고 한다.

피고들은 원고 랄프 휘터의 이러한 저작권을 2개의 음반(CD와 DVD)을 통해서도 침해하였다고 한다. 소송대상인 음향작곡은 지속적으로 반복되는 맴돌이(루프)로서 메탈 아우프 메탈 곡에 속한다는 것은 다툼이 없고, 이것은 가령 38초에서 시작하여 113초에서 비로소 끝난다. 메탈 아우프 메탈은 131초 동안 나타난다. 원고들은 리듬 시퀀스가 이 곡의 약 60%를 차지한다고 주장하였다. 이러한 주장은 계산상으로 적합하다(57.25%). 피고들이 특히 이 요소를 완벽하게 차용하여 소송대상인 ‘누어 미어’ 곡에 배경음악으로 사용함으로써 특징적인 부분뿐만 아니라 이 특징적인 부분을 계속 반복함으로써 결과적으로 전체 곡을 자기의 것으로 삼았다고 판단하였다. 그러한 점에서 피고들의 행위에는 유럽사법재판소의 판례에서 의미하는 1:1 복제가 존재한다고 보았다.

따라서 항소심 재판부는 이러한 저작권 침해와 관련하여 피고들은 제한규정을 주장할 수 없다고 결론지었다.

5. 평가 및 전망

(1) 평가

타인의 음반에서 2초 길이의 두 마디 리듬 시퀀스를 전자적으로 복제하여 자신의 곡에 배경음악으로 삽입하여 반복하게 한 음악샘플링에 대한 저작권 분쟁이 시작된 지 20년이 지났으나 아직도 해결되지 않고 있다. 그만큼 음악샘플링의 법적 문제가 간단하지 않다는 점을 다시 한번 보여주고 있다. 1심(지방법원), 항소심(고등법원), 상고심(연방대법원)을 거쳐 헌법의 기본권의 관점에서 연방헌법재판소와 유럽사법재판소에서 다루어졌음에도 불구하고 아직도 끝나지 않은 배경에는 당사자들의 인내심과 완고함만이 아니라 권리자의 배타적 권리와 이용자의 저작물에 대한 접근의 자유 사이에 긴장관계가 있었기 때문이다. 이러한 긴장관계의 핵심은 음반에서 오디오 조각(즉 음의 일부)을 전자적으로 추출하여 자신의 창작물에 차용한 샘플링 행위가 권리자에 의해서 금지될 수 있는가 아니면 저작권 제한조항에 의해서 허용될 수 있는가이다.

재파기환송심 재판부는 그동안 유럽연합 및 독일의 저작권법의 변화된 상황을 세 시기로 구분하여 판단하고 있다. 첫째 독일 저작권법이 독자적으로 적용되는 정보사회저작권지침의 이행 기간 경과 이전에는 연방헌법재판소의 판례에 따라 기본법 제5조 제3항의 예술의 자유와 저작권법 제24조 제1항의 자유로운 이용에 근거해서 샘플링 행위는 법적으로 허용된다고 판단했다. 둘째 유럽연합법이 독자적으로 적용되는 정보사회저작권지침의 이행기간 경과 후부터 저작권법 제51a조의 패스티시 제한조항이 도입되기 이전의 샘플링 행위는 피고들의 권리 침해를 인정하였다. 셋째 저작권법 제51a조의 패스티시 제한조항이 도입된 이후의 샘플링 행위는 패스티시에 해당되므로 권리자의 권리는 침해되지 않는다고 판단하였다.

우선 독일 저작권법이 독자적으로 적용된다고 한 첫째 단계의 판단에는 의문이 제기될 수 있다. 정보사회저작권지침의 이행 기간 경과 이전에도 유럽연합의 대여권 및 대출권 지침(Directive 92/100/EEC) 제7조에 실연자와 음반제작자의 복제권이 유럽연합 차원에서 조정되어 있었고 이 지침은 1994년 7월 1일부터 발효되었기 때문이다. 따라서 1997년에 행한 복제행위는 유럽연합법이 적용되어야 한다. 다만 이 시기에는 원고의 저작권은 아직 유럽연합 차원에서 조정되지 않았다. 한편 위의 대여권 및 대출권 지침 제10조 제2항 제2문에 따르면 실연자와 음반제작자의 복제권은 문학 및 예술 저작물에 대한 저작권에 규정되어 있는 정도의 제한을 규정하도록 하고 있다. 이것은 국내법에 규정되어 있는 저작권의 제한은 EU법에서 보장되는 배타적 권리에 적용될 수 있다는 것을 의미한다. 따라서 EU법은 제한단계에서 독일법의 적용에 대한 상당한 재량을 허용하고 있다. 연방헌법재판소는 이 사안에서 저작권법 제24조 제1항의 자유로운 이용이나 인용권을 적용하여 예술 분야의 특수성을 고려하도록 연방대법원에게 의무를 부과하였다. 하지만 연방대법원은 인용권을 적용하지 않았다. 이것은 연방헌법재판소의 재판은 연방과 지방의 헌법기관 및 모든 법원과 행정기관을 기속한다는 연방헌법재판소법 제31조 제1항에 위배될 수 있다.

둘째, 세 번째 단계에서 재파기환송심 재판부가 피고들이 행한 샘플링을 저작권법 제51a조에 의한 패스티시로서 인정한 것은 설득력이 있다. 하지만 패스티시는 EU법의 독자적인 개념이어서 유럽사법재판소의 최종 판단이 필요하였다. 하지만 재판부는 선결재판을 제청하지 않았다. 그리하여 이 법적 분쟁은 시간이 더 걸릴 수도 있다.

셋째, 두 번째 단계에서 재파기환송심 재판부는 음반제작자로서의 원고들의 복제권이 침해되었다고 인정하였다. 재판부는 민사소송법 제563조 제2항에 의해 연방대법원의 입장을 따른 것이다. 유럽사법재판소는 저작권법 제24조 제1항이 정보사회저작권지침 제5조 제3항 k를 이행한 것이라면, 이 조항은 패스티시에도 적용될 수 있다고 보았다. 하지만 연방대법원은 패스티시 사례에 이 조항을 적용하는 것은 EU법에 일치하지 않는다고 판단하였다. 한편 연방대법원은 이미 다른 사건에서 패러디는 제24조 제1항이 적용될 수 있다고 판단하였다. 나아가서 연방대법원은 입법자가 패스티시를 위한 독자적인 제한조항을 도입하지 않았다고 하였다. 하지만 연방대법원의 이러한 입장은 법형성권을 위반한 것으로 보인다. 이미 정보사회저작권지침 제5조 제3항 k에서 패스티시에 의한 제한조항이 규정되어 있었고 연방헌법재판소가 저작권법 제24조 제1항이나 인용권을 통해서 샘플링이 패스티시에 해당되는지 검토하라고 의무를 부여하였기 때문이다. 따라서 연방대법원의 법형성권은 이러한 연방헌법재판소의 판례에서 나올 수 있다. 

끝으로 재파기환송심 재판부는 2초 길이의 리듬 시퀀스에 창작성이 인정되는 저작물로 보았다. 연방대법원은 차용된 리듬 시퀀스가 저작권으로 보호되는 저작물의 요구사항을 충족하는지 의문을 제기하였다. 이에 대해서 재파기환송심 재판부는 차용된 리듬 시퀀스는 창작성이 충분히 있는 개인의 지적 창작물로 부정되지 않는다고 보았다. 이러한 판단은 “법원은 보호능력을 적극적으로 긍정해야 하며, 이에 대해 의심이 있는 경우 배타적 권리가 아니라 공공의 자유를 위해서 작용해야 한다”는 심사원칙을 부정한 것으로 볼 수 있다. 재판부는 또한 리듬 시퀀스에 낮은 정도의 창작성을 인정하고 있다. 하지만 이것은 최근 모든 저작물을 위한 저작권 보호의 문턱으로써 너무 경미하지 않은 창작성의 정도를 요구하고 있는 연방대법원의 경향과도 거리가 있어 보인다. 나아가서 재판부의 판결에서 리듬 시퀸스 자체가 저작물인지, 이를 연주한 것이 저작물인지, 아니면 양자의 결합이 저작물인지 명확하지 않아 보인다.

(2) 전망

재파기환송심 재판부는 샘플링을 둘러싼 저작권 분쟁을 이번에도 해결하지 못했다. 재판부는 연방대법원에 상고를 허용하였고 원고들은 이미 상고를 제기하였다. 그리하여 이 사건은 현재 연방대법원에 계류 중이다. 패스티시는 EU법의 독자적인 개념이므로 이 개념의 해석과 관련하여 연방대법원은 유럽사법재판소에 선결재판을 제청할 것으로 예상된다. 두 번째 법적 상황에서 피고들에게 책임을 인정한 것은 변경될 가능성이 있다. 연방대법원이 재재상고심(4번째 상고심)에서 연방헌법재판소법 제31조의 위반을 시정할 수도 있고 피고들이 헌법소원을 제기하여 연방헌법재판소에서 수정할 수도 있다. 또한 저작권에 의한 부속청구권에는 일반적으로 시효가 있기 때문에(저작권법 제102조) 두 번째 법적 상황에서의 피고들의 유책판결은 2024년이 경과하면 자동으로 해결될 수도 있다. 20여년의 법적 분쟁을 고려하면 이의 명확한 해결을 위하여 시효완성보다는 법리적 해결이 바람직해 보인다.