한국저작권위원회

COPYRIGHT ISSUE REPORT 2021-11 

재외공관에서의 국내 저작물 이용에 관한 국제법 및 저작권법 쟁점 검토

- 영화 <기생충>, <미나리> 등 상영회 개최 가능 여부를 중점으로 -

한국저작권위원회 법제연구팀

신창환 선임

 Ⅰ. 들어가며

 작년 1월, 우리나라는 코로나19를 피해 중국 우한시에서 긴급히 귀국한 교민을 어디에 어떻게 수용할 것인지 등을 두고 큰 사회적 불안과 갈등을 겪었다. 그러던 찰나, 봉준호 감독의 영화 <기생충>이 미국 아카데미상의 수상 후보에 올랐다는 소식이 전해지면서 분열된 여론은 ‘아카데미상 수상 염원’으로 통합되기 시작하였다.

 결국 <기생충>은 한국 영화 최초로 아카데미상을 수상하면서 아카데미 시상식 4관왕에 오르는 전무후무한 기록을 세웠다. 정치권에서는 연일 축전을 보내거나 논평을 내는 등 바쁜 행보를 보이고 있었으나, 아마도 가장 바쁜 곳 중 하나는 해외문화홍보원이 아니었을까 싶다. 해외에 대한민국과 우리 문화를 알리기에 이만큼 적합한 아이템은 쉽게 나오지 않기 때문이다. 이러한 기회를 놓치지 않고, 해외문화홍보원은 한국 영화에 대한 열기를 확산시키고, 이를 우리 문화 전반에 대한 관심으로 이어나가게 하기 위하여 25개국 재외문화원 등을 통하여 <기생충> 등 한국 영화 상영회, 짜파구리 만들기 체험 등 행사를 계획하였다.^​1) 그러나 얼마 지나지 않아 비슷한 일이 또 발생하였다. 작년 9월, 가수 <방탄소년단>이 발표한 ‘Dynamite’라는 곡이 ‘빌보드 HOT 100’에서 2주 연속으로 1위를 차지하는 기록을 세우면서, 종전에도 우리나라 문화를 홍보하는 데에 K-pop을 자주 활용하였던 재외문화원, 재외공관 등에서 <방탄소년단>을 비롯하여, K-pop 관련 전시회나 뮤직비디오 상영회 같은 행사를 계획(혹은 구상)하였기 때문이다.^​2) 그리고 다시 올해 4월, 영화 <미나리>가 골든글로브를 비롯한 각종 영화상을 휩쓸고 있고, 배우 윤여정 씨 역시 조명되면서 미국배우조합상으로부터 여우조연상 등을 수상하는 등 그 성과를 인정받고 있다. 지금은 아카데미상 수상을 조심스럽게 예견하고 있다.

이처럼 우리나라에서 창작되거나 우리나라와 관련 있는 콘텐츠가 해외에서 높은 관심을 받는 경우가 잦아지면서 재외공관 등의 업무가 바빠지고 있다. 그러나 앞서 언급한 것처럼 저작권에 대한 고민 없이 행사 등을 개최하려다가 저작권에 발목을 잡히는 경우도 계속 반복되고 있는 상황이다.

따라서 이 글은 재외공관 등에서 관련 업무를 수행하고 있는 담당자들의 의문을 해소하기 위하여 작성되었다. 실제로 여러 차례 문의를 받았던 사례를 바탕으로, 담당자들이 공통적으로 보여주었던 인식의 흐름, 예를 들어 ‘재외공관은 치외법권 지역이므로 우리나라 저작권법이 적용된다. 따라서 재외공관 등에서 무료 상영회를 개최하는 경우 동법 시행령 제11조제8호가목에 해당할 것이므로, 저작권자로부터 이용허락을 받지 않아도 문제는 없다. 하지만 DVD를 구하지 못할 경우, 인터넷에서 파일을 구매하거나 내려받아야 할 것이므로 이때에는 발행일로부터 6개월이 경과하였는지 여부를 어떻게 알 수 있는가?’와 같은 논리의 정합성에 대해서 순차적으로 살펴보고자 한다.

 Ⅱ. 문제의 소재

 「저작권법」은 저작물을 창작한 자 등의 권리를 보호하기 위한 법이기도 하지만 저작물의 자유로운 이용을 보장함으로써 문화의 향상 발전을 추구하는 법이기도 하다.^​3) 그러한 목적 달성을 위하여 「저작권법」은 ① 저작물의 이용 성질에 비추어 저작재산권의 효력을 미치게 하는 것이 타당하지 않거나, ② 공익 목적의 달성을 위하여 필요하거나, ③ 국민의 알 권리, 언론의 자유, 표현의 자유 등 다른 권리와의 조정을 위하여 필요하거나, ④ 이미 사회적 관행으로 굳어진 행위로서 저작재산권을 제한하더라도 저작재산권자의 경제적 이익을 부당하게 해치지 않는다고 인정되는 경우^​4) 등에 저작재산권의 행사를 제한하는 규정을 마련하고 있다.^​5)

이러한 저작재산권 제한 규정 중에서도 「저작권법」 제29조제2항은 상영 대가로 볼 수 있는 입장료 등 반대급부를 받지 않는다면, 누구든지 공중을 대상으로 하여 영상저작물을 공연의 방식으로 이용할 수 있도록 규정하고 있어 지방자치단체나 공공기관 등이 시민을 대상으로 하는 무료 영화상영회를 개최하는 근거 규정이 되고 있다.

 다만, 「저작권법」 시행령 제11조제8호가목에서 상업적 목적으로 공표된 영상저작물의 공연권 제한에 대한 예외를 규정하면서 ‘국가ㆍ지방자치단체(그 소속기관을 포함한다)의 청사 및 그 부속시설’과 같은 표현을 사용하고 있으므로, 재외공관 또는 재외공관 내에 설치된 재외문화원이 이러한 ‘청사 및 부속시설’에 해당하는지 여부에 대하여 해석상 혼란이 발생하고 있는 것으로 보인다.

따라서 이 사안의 쟁점은 재외공관 또는 문화원에서 <기생충>, <미나리>와 같은 영화 또는 BTS의 <Dynamite>와 같은 뮤직비디오를 외국인이나 교민 등에게 상영하는 행사를 하고자 할 때, 우리나라 「저작권법」 제29조제2항 및 동법 시행령 제11조제8호가목의 적용을 받을 수 있는지 여부라고 할 수 있다.

이하에서는 재외공관 등에서의 국내 저작물 이용 문제에 대하여, 저작권 관련 조약ㆍ법령에서의 측면과 국가관할권 및 국가ㆍ외교면제에서의 측면에서 쟁점을 분석하고 검토해 보고자 한다.

Ⅲ. 쟁점의 검토

1. 저작권 측면에서의 검토

가. 국가ㆍ지방자치단체의 청사 및 그 부속시설의 해석

 앞서 살펴본 바와 같이 「저작권법」 시행령 제11조제8호가목에서 ‘청사 및 부속시설’을 법 적용대상으로 규정하고 있음에도 저작권 관계 법령에서 이를 정의하고 있지는 않다. 법령에서 정의 규정을 두고 있는 이유는 법령에서 쓰고 있는 용어가 일반적으로 쓰는 용어와 다른 뜻으로 쓰이거나, 해당 용어가 여러 가지 의미를 가지고 있어 해석과 적용상의 혼란을 일으킬 수 있으므로 의미를 한정함으로써 이를 방지하고자 하는 목적이 있다.^​6)

 따라서 정의 규정을 두고 있지 않은 법령상의 용어는 사전에서 설명하고 있는 내용 또는 사회 통념상 이해되고 있는 내용으로 해석하면 된다. 국립국어원 표준국어대사전에서는 청사를 ‘관청의 사무실로 쓰는 건물’로 설명하고 있고, 정부청사관리규정 제2조는 ‘국가가 중앙행정기관 및 그 소속기관의 사무용과 공무원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 건물ㆍ부대시설 및 그 대지를 말한다.’라고 정의하고 있다. 다른 참고할 만한 내용으로는 「외교관계에 대한 비엔나협약」이 있는데, 이 협약에서는 외교공관의 직무를 수행하는 ‘공관지역’을 ‘소유자 여하를 불문하고, 공관장의 주거를 포함하여 공관의 목적으로 사용되는 건물과 건물의 부분 및 부속토지를 말한다.’라고 정의하고 있다.

 위에서 살펴본 바에 따르면 표준국어대사전의 설명이 가장 좁은 것으로 보이므로, 적어도 관청의 사무실로 쓰이는 건물이라면 청사로 보는 데에는 큰 문제가 없을 것으로 보인다. 대사관ㆍ대표부 및 총영사관에 해당하는 재외공관은 대한민국 재외공관 설치법에 의하여 외교부장관 소속으로 두고 있으며,^​7) 문화원은 외교부와 그 소속기관 직제에 의하여 공관 내에 둘 수 있는 근거를 마련하고 있다.^​8) 이러한 사실에 비추어, 재외공관 및 문화원이 사용하고 있는 업무공간 그 자체는 「저작권법」 시행령 제11조제8호가목의 ‘국가ㆍ지방자치단체의 청사 및 부속시설’에 해당하는 것으로 해석하는 데에 무리가 없어 보인다.

 그러나, 재외공관 및 문화원은 당연하게도 우리나라의 영토 밖에 있으므로 우리나라 법령상의 규정을 그대로 적용할 수 있는지 여부는 별도로 살펴보아야 할 문제이다.

나. 문학·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약(이하 ‘베른협약’)의 적용

 우리나라가 베른협약에 가입한 것은 1996년의 일이지만, 베른협약은 1886. 9. 9. 베른에서 작성되어 1887. 12. 5. 발효한 저작권 분야의 최초 다자조약으로, 상당한 역사를 자랑한다. 굉장히 오래전에 작성된 조약임에도 보호대상, 권리의 종류 및 내용, 권리의 제한, 보호기간 등을 구체적이고 체계적으로 규정하고 있어, 각종 무역협정이나 다른 조약 등에서도 베른협약의 가입을 의무화하거나 그 실체 규정을 협정상의 의무로 규정하는 등 지난 130여 년간 전 세계의 저작권 체계를 완성하는 데에 크게 기여한 것으로 평가되고 있다.^​9)

베른협약은 저작물에 관한 저작자의 권리를 보호하기 위한 조약^​10)이지만 조약 자체에 따른 보호가 부여되는 것은 아니다. 그것은 베른협약이 보호국법주의를 취하고 있기 때문이다.^​11) 조약이 보호국법주의를 채택하는 경우 다양한 국가의 저작물에 대한 보호를 위하여 각 저작물의 본국법^​12)을 일일이 파악해야 하는 본국법주의와 달리, 보호가 요구되는 보호국의 국내법에 따라 보호하면 되므로 보호가 쉽고 간편해진다는 장점이 있다.

예를 들어, 우리나라에서 프리다 칼로(1907~1954)의 작품을 무단 복제ㆍ배포하여 저작권 침해 문제가 발생했을 경우, 본국법주의에 따르면 멕시코의 저작권법을 우리나라 법정에서 적용하여야 한다. 멕시코의 저작권법상 보호기간은 저작자 사후 100년까지이므로 2054년까지 보호를 받게 된다.^​13) 그러나 보호국법주의에 따르면 우리나라 저작권법이 적용되므로 프리다 칼로의 작품은 2005년부터 퍼블릭 도메인이 되는 차이가 발생한다.^​14)

우리 국제사법 제24조는 베른협약의 보호국법주의를 명문화하여 규정하고 있고,^​15) 저작권 관련 사건은 아니지만 지적재산권 침해와 관련하여 우리 대법원은 “지적재산권의 침해를 원인으로 한 손해배상 청구는 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계로서 원칙적으로 국제사법 제24조에 의해 그 준거법을 ‘침해지법’으로 정함이 상당하다”라고 판시함으로써^​16) 보호국법주의를 확인한 바 있다.

다. 소결

 관련 문제에 대한 과거 상담 경험을 돌이켜보면, 재외공관에서는 당연히 우리나라 저작권법이 적용된다는 전제하에 영화 DVD 발행일로부터 6개월이 지났다면 별도의 대가를 받지 않고 상영을 하는 것이므로 저작권자에게 허락을 받지 않아도 문제가 발생하지 않는 것이 아닌가 문의하면서 DVD의 발행일을 잘 모르겠다거나, DVD로 발행되지 않고 인터넷이나 IPTV에 파일 형태로 공개된 경우에는 어떻게 날짜를 계산해야 하는지 등을 문의했었다.

 앞서 살펴본 바와 같이 재외공관은 우리나라가 외교 및 영사 사무 등을 위하여 사용하고 있는 공간이므로, 이 공간이 「저작권법」 시행령 제11조제8호가목의 ‘국가ㆍ지방자치단체의 청사 및 부속시설’에 해당하는지에 대해서는 충분히 긍정할 수 있어 보인다. 하지만 재외공관이 치외법권 지역 같은 곳은 아니다. 그러므로 우리 저작권법이 재외공관 지역에 적용될 리 없고, 또 베른협약에서도 보호가 요구되는 국가의 법령에 따라 구제를 받도록 하고 있으므로 재외공관이 위치하고 있는 국가의 저작권법이 적용된다고 할 수 있다.

 그러나 만약 우리나라 저작권법이 적용되지 않는 재외공관에서 무료 상영회와 같은 행사를 개최하였고, 해당 국가의 저작권법에는 이러한 행위에 저작재산권을 제한하거나 공정이용과 같은 규정이 마련되어 있지 않다고 했을 때, 저작재산권자는 현지 법원에 우리나라 재외공관의 저작권 침해를 이유로 소송을 제기할 수 있을 것이다. 이때 저작재산권자가 승소 판결을 받는다고 하더라도 강제집행이 가능할 것인가의 문제가 남게 된다. 국가에게 귀속되는 행위와 국가의 재산은 타국의 재판관할권으로부터 면제를 향유할 권리를 갖는 국가면제의 문제 때문이다. 이하에서는 국가관할권과 국가면제에 관하여 살펴본다.

2. 국가관할권과 국가면제 측면에서의 검토

가. 국가관할권의 의의

1) 개요 

 국가관할권이란 한 국가가 사람, 사건, 물건 혹은 자원 등에 대해 행사할 수 있는 권한의 총체^​17)를 의미하는데, 이는 국가의 주권이 구체적으로 어떻게 발현되는가에 관한 문제이므로 국가의 통치행위에 있어서 가장 핵심적인 요소에 해당한다. 이러한 국가관할권은 그 성격에 따라 법규범을 제정하고 선언할 수 있는 ‘입법관할권’과 제정된 법규범을 행정적 또는 사법적으로 집행할 수 있는 ‘집행관할권’으로 구분한다.

 따라서 해외에 있는 재외공관에서의 국내 저작물 이용에 관한 문제에서 어느 나라의 법이 적용되고, 어떻게 집행할 것인지 등에 관하여 살펴보기 위해서는 우리나라(파견국)와 해당 국가(접수국)의 입법관할권 및 집행관할권을 검토해 보아야 한다.

2) 국가관할권의 행사범위

 국가관할권이 국가의 입법, 사법, 행정과 같은 통치행위와 관련 있다고 해서 그 행사범위가 반드시 영토 내에 한정되어야 하는 것은 아니다. 예를 들어, A 국가의 영토 내에서 발사한 총알이 B 국가의 영토 내에 있는 국민을 사망하게 한 경우, C 국가에 대한 무력 시위를 위해 D 국가의 국민이 C 국가의 국적기를 납치한 후 E 국가에 착륙시킨 경우 등과 같이 단순히 영토만을 기준으로 관할권을 행사범위를 정하는 것이 쉽지 않기 때문이다. 따라서 입법관할권에 대한 이론적 기초를 제공하는 여러 가지 근거들이 존재하는데, 간단히 살펴보면 다음과 같다.

 먼저, ‘속지주의’는 어떠한 일이 누구에 의하여 발생하였는지를 불문하고 그 일이 한 국가의 영토 내에서 발생하였다면, 해당 영토국가가 관할권을 행사할 수 있다는 원칙으로 국제사회에서 보편적으로 승인되고 있다.

다음으로 ‘속인주의’는 영토가 아닌 사람에 따라 관할권을 행사할 수 있다는 원칙으로써, 자국민의 행위가 비록 해외에서 발생하였다고 하더라도 이를 범죄로 규정하여 형사관할권을 행사하거나(속인주의), 반대로 해외에서 자국민이 형사 범죄에 대한 피해를 입었을 때 그 범죄를 행한 외국인에 대하여 형사관할권을 행사할 수 있다는 원칙(수동적 속인주의)을 말한다.

 ‘보호주의’는 ‘수동적 속인주의’와 유사한 측면을 가지나, 개인에 대한 이익이 아닌 국가적 이익(국가안보 등)이 해외에서 침해당했을 때 관할권을 행사할 수 있다는 원칙을 말한다. ‘보편주의’는 앞서 살펴본 원칙들과는 달리 한 국가의 관할권이 전 세계에 보편적으로 영향을 미칠 수 있다는 것인데, 국제법상 해적행위, 전쟁범죄, 대량학살 등 국제공동체 전체에 대해 위협이 되는 개인의 중대한 범죄에 한하여 예외적으로 적용되는 원칙이다. 이러한 원칙 이외에 당사국 간의 합의(조약, 관습 등)에 의하여 관할권의 행사범위를 정하는 것도 얼마든지 가능하다.

 그러나 위와 같은 원칙에 따라 입법관할권이 정해졌다고 하더라도, 이를 집행하는 것은 전혀 별개의 문제이다. 예를 들어, 한 국가에 의하여 입법관할권이 선언되었다고 하더라도 그것이 합법적인 한계를 벗어났다면, 그에 기초한 집행관할권은 영토 내에서 행사되는지 영토 외에서 행사되는지와 관계없이 위법하다는 결론에 이르게 된다. 또한 동의 없이 타국에서 집행관할권을 행사하는 것은 해당 국가의 주권을 침해하므로 극심한 분쟁을 초래할 수 있기 때문이다. 따라서 당사국이 별도로 합의한 바 없다면, 조약이나 국제관습 등에 따라 외국, 외교관, 영사, 외국군대 등이 집행관할권으로부터 면제되거나 불가침을 보장받게 된다.^​18)19)

나. 국가관할권 행사의 한계 I: 국가면제

 국제법상 국가 간의 상하관계는 인정되지 않으므로 모든 국가의 주권은 독립적이고 평등하다는 원칙(주권평등원칙)이 도출된다. 따라서 어느 한 국가는 다른 국가에 대해 우월한 권력을 갖거나 지배권을 가질 수 없다.

앞에서 살펴본 바와 같이 어느 한 국가가 자국 내에서 국가관할권(특히 집행관할권)을 행사하는 것은 아무런 문제가 되지 않는 것처럼 보인다. 하지만 국내라고 하더라도 그 대상이 다른 국가(혹은 국가 원수)나 다른 국가의 재산에 대한 것인 경우, 주권평등원칙의 위배 문제가 발생하게 된다. ‘국가면제’는 이러한 문제를 해결하기 위해 탄생한 것으로, 「국가 및 국유재산의 관할권 면제에 관한 국제연합 협약(이하 ‘UN국가면제협약’)」 제5조에서는 국가 또는 국가의 재산에 관하여 타국 법정의 관할권으로부터 면제를 향유하는 것을 내용으로 하고 있다.

 과거에는 국가면제가 절대적이고 배타적인 것으로 인정되었으나, 국가 간의 통상행위가 점자 증가하면서 절대적 면제에 대한 재고가 필요하게 되었고, 결국 면제의 대상과 내용을 당사자의 실질적 기능을 중심으로 하는 제한적 면제가 국제사회에서 광범위한 지지를 받게 되었다.^​20)

따라서 제한적 면제설에 따르면 국가의 행위라고 하더라도 비권력적 목적ㆍ상업적 목적인 경우에는 국가면제를 원용할 수 없다. 또한, 아직 발효되지는 않았으나 ‘UN국가면제협약’에서는 국가면제를 원용할 수 없는 사항으로 상업적 거래, 고용계약, 인적 피해 및 재산상의 손해, 재산의 소유ㆍ점유 및 사용, 지적재산권 및 산업재산권, 기업 또는 기타 공동체에의 참여, 국가에 의해 소유 또는 운영되는 선박, 상업적 거래에 관한 분쟁을 중재에 부탁하겠다는 중재협정이 있는 경우를 규정하고 있어 참고할 만하다.

협약이 발효할 경우, ‘지적재산권 및 산업재산권’에 관련 규정은 앞에서 제기한 재외공관에서의 저작물 이용 행위와 같은 문제에 곧바로 적용할 수 있어 보인다.^​21)

 다. 국가관할권 행사의 한계 II: 외교면제ㆍ영사면제

 국가 그 자체는 법인과 같이 관념적인 존재이므로 국가의 대외활동은 국가를 대표하는 권한을 가진 자를 통해 이루어진다. 국가 원수나 외무장관 등은 외국 방문 시 일정한 범위에서의 면제와 특권이 부여되고 있으며, 해당 국가에 상주하며 외교사절로서의 직무 및 영사기능을 수행하는 외교관과 영사 역시 일정한 범위에서의 면제를 받게 된다. 앞서 제기한 문제는 재외공관에서 발생하는 것이므로, 여기에서는 외교면제와 영사면제에 대한 부분만 다루기로 한다.

 흔히 접수국 내에서 파견국의 국가기능을 수행하는 외교사절과 대사관은 ‘치외법권’의 특권을 받는 것으로 잘못 알려져 있다. 치외법권이란 ‘외국인이 자신이 체류하고 있는 국가의 국내법 적용을 면제받고 자기 국가의 주권을 행사할 수 있는 권리’를 의미한다. 그러나 치외법권은 영토주권원칙을 인정하고 있는 현대의 국제관계에서는 의미를 상실한 지 오래되었으며,^​23)24) 외교공관과 외교관에는 「외교관계에 대한 비엔나협약」에 따른 면제와 특권이 부여될 뿐이다.

「외교관계에 대한 비엔나협약」에서 부여하는 특권과 면제는 크게 외교공관에 대한 것과 외교관에 관한 것으로 나누어 볼 수 있다. 협약에 따른 ‘외교공관’은 그 소유자가 누구인지를 불문하고 공관장의 주거를 포함하여 공관의 목적으로 사용되는 건물과 건물의 부분 및 부속 토지를 말한다.²⁵⁾ 이러한 외교공관은 불가침성을 보장받으며,^​26) 외교공관 내에 있는 비품 및 재산 등은 강제집행으로부터의 면제를 받게 된다. 또한, 용역의 제공에 대한 지불의 성격을 가진 것을 제외하고는 모든 조세로부터 면제되고, 문서ㆍ서류 및 통신에 대한 불가침성을 향유한다.^​27)

 외교관 역시 신체, 개인 주거 및 재산, 서류 및 통신문에 대한 불가침을 보장받고, 완전한 형사재판 관할권으로부터의 면제, 원칙적인 민사ㆍ행정재판 관할권으로부터의 면제, 강제집행으로부터의 면제, 증인으로서의 증언 의무 면제, 조세ㆍ관세 및 인적 역무로부터의 면제, 외교관 가족의 면제 등을 향유한다.^​28) 영사 역시 영사기능의 수행을 위하여 「영사관계에 관한 비엔나협약」에 따른 면제와 특권이 부여되는데, 인정되는 면제와 특권의 범위는 외교관의 경우와 유사하지만 다소 제한적이라는 점이 다르다.

 위에서 살펴본 것처럼 현대 국제관계에서 더이상 치외법권과 같은 개념은 통용되지 않으며, 비엔나협약에 따른 면책과 특권만이 인정되고 있다.

라. 소결

 국가관할권의 행사범위와 관련된 여러 가지 원칙은 절대적이지 않다. 따라서 대부분의 국가는 상황에 따라 자국에 가장 유리한 원칙을 선택하여 관할권을 행사하게 된다. 즉, 앞서 제기한 문제에 있어 속지주의 원칙에 따를 경우, 접수국이 관할권을 행사하는 것은 너무나 당연한 문제라고 할 것이다. 그러나 파견국 역시, 외교관 및 공관직원 등이 자국민이라거나(속인주의) 저작권 침해를 당한 권리자가 자국민이라는 이유로(수동적 속인주의) 관할권 행사를 주장할 여지도 있어 보인다.

 그러나 입법관할권에 관한 결론은 비교적 간명할 수 있다. 앞에서 이미 설명한 것처럼 당사국 간의 합의(조약, 관습 등)에 의하여 관할권의 행사범위를 정하는 것이 얼마든지 가능하기 때문이다. 베른협약의 보호국법주의는 이미 살펴보았으므로, 앞서 제기한 문제에서 접수국이 만약 베른협약의 가입국이라면(파견국인 우리나라는 이미 가입국이므로) 특별한 사정이 없는 한 저작권 침해에 관한 사항은 접수국의 저작권 관계 법령에 따라 판단하여야 한다는 결론에 이르게 된다.^​29)

 또한, 집행관할권과 관련하여 국가의 모든 행위가 면제대상이 되는 것은 아니라는 제한적 면제설이 세계적으로 지지 받고 있으므로, 국가의 권력적 작용이라고 보기 어려운 문화홍보 행사에서의 저작물 이용에 대해서는 국가면제 역시 원용하기 어려울 것이다. 즉, 저작물을 무단으로 이용하였다면 재외공관 역시 책임의 대상이 될 수 있을 것으로 생각된다.

Ⅳ. 나가며

 앞에서 살펴본 내용을 종합하면, 재외공관에서 발생하는 저작물의 이용 문제에 대해서는 해당 국가의 저작권법이 적용되므로 DVD 발행일로부터 6개월이 경과하였다거나 하는 사정을 알아볼 필요가 없다고 할 수 있다. 재외공관의 치외법권, 즉 우리나라 법의 적용에 관한 문제는 더 설명할 필요가 없어 보이지만, 우리 대법원도 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내에서 여권발급신청서를 위조한 사건에서 “중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내부는 여전히 중국의 영토에 속할 뿐 이를 대한민국의 영토로서 그 영역에 해당한다고 볼 수 없”다고 판시한 바 있다.^​30) 

따라서 재외공관 등이 해당 국가에서 무료 상영회 등의 행사를 개최하려면 그 나라의 저작권법 관련 조항을 살펴보아야 한다. 예를 들어, 일본 저작권법에는 우리나라 저작권법 제29조와 유사한 ‘영리를 목적으로 하지 않는 상연 등’이라는 규정^​31)이 있고, 중국 저작권법 역시 ‘국가기관이 공무를 집행하기 위하여 이미 공표한 저작물을 합리적인 범위 내에서 이용’하거나 ‘이미 공표된 저작물을 무상으로 공연’하는 경우 저작권자의 허가를 받지 않거나 보상하지 않고 저작물을 이용할 수 있도록 하는 규정^​32)을 마련하고 있다.

만약 저작권자의 허락을 받지 않고 저작물을 무단으로 이용했는데, 해당 국가의 저작권법에 이를 면책하거나 저작재산권자의 권리를 제한하는 법률의 규정이 없다면 국가의 권력적 작용이라고 보기 어려운 문화홍보 행사에서의 저작물 이용에 대해서는 국가면제를 원용하기 어려워 보인다. 즉, 저작물을 무단으로 이용하였다면 재외공관 역시 책임을 지게 될 수 있을 것이다.

따라서 이러한 문제를 발생시키지 않기 위해서는 해당 국가의 저작권 관계 법령을 정확히 확인하고, 저작권자로부터 이용허락을 받는 것이 중요하다. 저작권자에게 직접 이용허락을 받는 것이 어려울 경우, 우리나라 영화를 해외에서 상영할 수 있도록 지원하는 공공기관의 도움을 받아보는 방법도 대안이 될 수 있다. 예를 들어, 영화진흥위원회에서는 ‘한국영화 해외상영행사 지원’이라는 사업^​33)을 통해 재외공관 등에서 영화 상영 행사를 개최할 때 들어가는 제반 비용을 지원하거나 영화 상영을 위해 필요한 디지털 파일ㆍ필름 등을 대여해주고 있다. 그뿐만 아니라 해외에서 우리나라 영화의 상영을 위해서 누구랑 협의해야 하는지 관계자 정보까지 제공^​34)하고 있으므로 이용허락을 위한 협의에 도움이 될 수 있다.^​35)

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* 대한민국 재외공관 설치법 제2조에서는 ‘대한민국 재외공관’을 대사관, 대표부, 총영사관으로 규정하고 있으나, 이 글에서 사용하고 있는 ‘재외공관’은 특별히 표시하고 있지 않은 한, 재외공관설치법상의 ‘공관’뿐만 아니라 해외에서 공적인 업무를 수행하고 있는 국가기관 및 정부 조직 등을 폭넓게 지칭하고 있음.

연합뉴스, “25개국서 ‘한국영화제’...영화아카데미 지원 확대”, 2020. 2. 20.자, <https://www.yna.co.kr/view/AKR20200220082600005> (최종방문일: 2020. 10. 9.).

1) 연합뉴스, “25개국서 ‘한국영화제’...영화아카데미 지원 확대”, 2020. 2. 20.자, <https://www.yna.co.kr/view/AKR20200220082600005> (최종방문일: 2020. 10. 9.).

2) 관련 기사 등을 찾기 어려워 행사를 구상하면서 자문만 하고 말았는지, 이후 행사를 개최하였는지 여부는 알지 못한다.

3) 저작권법 제2조.

4) 오승종, 『저작권법』(제3판), 박영사(2013.), 571-572면.

5) 저작권법 제23조부터 제35조의5까지.

6) 법제처, 『법령입안ㆍ심사기준』(개정판), 법제처(2019), 53면.

7) 대한민국 재외공관 설치법 제1조ㆍ제2조.

8) 외교부와 그 소속기관 직제 제56조제1항.

9) 최경수, 『국제지적재산권법』(개정판), 한울아카데미(2017), 293면.

10) 베른협약 전문.

11) 베른협약 제5조제2항.

12) 저작자의 국적국 또는 저작물의 최초 발행국 등에서 시행하고 있는 저작권법을 의미한다.

13) 단지 설명을 위한 사례로 멕시코의 저작권법상 보호기간이 단기에서 지금과 같은 100년으로 차츰 연장되어 왔다거나, 연장과정에서 이미 보호가 만료된 저작물은 소급해서 보호하지 않기로 하였다거나 하는 등의 사정은 고려하지 않았음을 양해 바란다.

14) 우리나라의 저작권법은 1957년 제정되었으므로, 프리다 칼로가 사망한 1954년에는 저작권의 보호에 관하여 적용할 법이 부재한 상황이라고 할 수 있다. 다만, 광복 후 미군정청에 의하여 조선의 구 정부가 발포하여 효력을 가진 법률 및 제명령 등은 별도 폐지할 때까지 그 효력을 계속하는 것으로 규정하였으므로 일본의 구 저작권법(1899년 제정 저작권법)이 적용된다는 견해, 제헌헌법 제10장 부칙 제100조에 따라 현행 법령이 헌법에 저촉되지 않는 한 효력을 가진다는 경과규정에 따라 일본 구 저작권법이 적용되었다는 견해 등에 따라 당시에는 일본의 구 저작권법이 적용된다고 해석하는 것으로 보인다. 하지만 현재 시점에서 보호기간 계산하기 위해서는 현재부터 과거로 역산을 하면 되므로, 1957년 제정 저작권법을 적용해도 무방해 보인다. 1957년 저작권법 제46조는 외국인의 저작권에 대해서 조약에 규정이 있는 것을 제외하고는 본법에 따른다고 규정하면서, 조약에 규정이 없는 경우 국내에서 처음 발행한 자에 한하여 보호한다는 단서를 두고 있다. 프리다 칼로의 작품은 국내에서 처음 발행되지 않았고, 당시 우리나라는 저작권의 보호에 관한 조약에 가입한 바 없으므로 사실상 프리다 칼로의 작품은 보호의 영역 밖에 있던 것으로 생각된다. 이후 1995년 개정 저작권법에서 우리나라가 가입한 조약에 따라 외국인의 저작물을 소급 보호하되 그 권리는 보호기간의 잔여기간 동안만 존속하도록 하였다. 멕시코는 1967년에 베른협약에 가입하였고, 우리나라는 1996년에 가입하였으므로, 우리나라에서 프리다 칼로의 저작권이 보호받을 수 있었던 시기는 1996. 7. 1.(1995년 개정 저작권법 시행)부터 2004. 12. 31.(저작자 사후 50년)까지 10년이 채 되지 않는 기간 동안이라고 할 수 있다. 따라서 현재 우리나라에서는 프리다 칼로의 작품을 자유롭게 이용할 수 있다.

15) 국제사법 제24조(지식재산권의 보호) 지식재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다.

16) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003다62910 판결.

17) 김대순, 『국제법론』(제11판), 박영사(2006), 318면.

18) 「외교관계에 대한 비엔나협약」, 「영사관계에 관한 비엔나협약」, 「국가면제에 관한 유럽협약」 등.

19) 국가면제에 관한 다자조약인 「국가 및 국유재산의 관할권 면제에 관한 국제연합 협약」은 2020. 10. 10. 현재 28개국이 서명하고 22개국이 비준한 상태로 미발효 상태이다. 이 협약이 발효하기 위해서는 30개국이 비준이 필요하다. <https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=III-13&chapter=3&clang=_en> (최종방문일: 2020. 10. 11.).

20) 김정건ㆍ장신ㆍ이재곤ㆍ박덕영, 『국제법』, 박영사(2010), 333면.

21) 국가 및 국유재산의 관할권 면제에 관한 국제연합 협약

제14조(지적재산권 및 산업재산권) 관계국 간에 별도의 합의가 없는 한, 국가는 타국의 권한 있는 법정에서 다음 사항들에 대한 소송에 있어서 관할권 면제를 원용할 수 없다.

(a) 법정지국 내에서 잠정적이라 하더라도 법적 보호 조치를 향유하는 특허, 공업의장, 상품 또는 기업의 명칭, 상표, 저작권 또는 기타 형태의 지적 또는 산업소유권에 대한 그 국가의 여하한 권리의 결정

(b) 위의 (a)에 언급된 성질의 권리로서 제3자에게 속하고 법정지국에서 보호받는 권리가 그 국가에 의하여 침해되었다는 주장

22) 한국민족문화대백과사전. <https://encykorea.aks.ac.kr/Contents/Item/E0058391> (최종방문일: 2020. 10. 11.).

23) 김대순, 『국제법론』(제11판), 박영사(2006), 418면; 김정건ㆍ장신ㆍ이재곤ㆍ박덕영, 『국제법』, 박영사(2010), 376면.

24) 다만, 2002년 민사소송법이 전부개정 되기 전까지 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제3조에서 대사, 공사 등에 대한 재판적을 규정하면서 ‘치외법권있는 대한민국국민’이라는 표현을 사용함으로써 ‘치외법권’이라는 용어가 법률상에서 사라지게 된 것은 얼마 되지 않았다.

25) 외교관계에 대한 비엔나협약 제1조(i).

26) 다만, 「외교부와 그 소속기관 직제」에 따라 재외공관 내에 설치하는 문화원의 경우에는 일반인에게 개방되어 누구나 자유로운 출입이 가능한 탓에 불가침성을 보장받는 외교공관과 경계선상의 지역에 있다. 따라서 문화원이 불가침성을 향유하는 외교공관의 일부를 구성하는가에 관하여는 접수국과 파견국이 합의하여야 한다. 자세한 내용은 김대순, 『국제법론』(제11판), 박영사(2006), 423면 참조.

27) 외교관계에 대한 비엔나협약 제21조 내지 제28조.

28) 외교관계에 대한 비엔나협약 제29조 내지 제37조.

29) 베른협약은 2020. 10. 12. 현재 179개국이 가입하여 비준하고 있는 매우 큰 규모의 다자조약이다. 대한민국의 재외공관 설치현황을 살펴보면 상주대사관 115개소, 영사관 45개소, 대표부 5개소로 확인된다. 대사관이 없는 국가에 영사관 또는 대표부가 설치된 경우도 있겠지만, 대부분의 영사관은 대사관이 있는 국가에 함께 설치된 경우가 많으므로, 재외공관에서 저작물을 이용하는 경우 접수국이 베른협약의 가입국이 아닌 가능성은 희박(일일이 대조해보지는 않았음)해 보인다. 재외공관 설치현황은 외교부 누리집 참조. <http://www.mofa.go.kr/www/wpge/m_4178/contents.do> (최종방문일: 2020. 10. 12.).

30) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010 판결.

31) 일본 저작권법 제38조.

32) 중국 저작권법 제22조제7호 및 제9호.

33) 자세한 사업내용은 영화진흥위원회 누리집(https://www.kofic.or.kr/kofic/business/prom/introPromotion.do) 참조.

34) 해외세일즈사에 관한 정보는 영화관입장권통합전산망 누리집(https://www.kobis.or.kr)에서 제공하고 있다.

35) 그밖에 한국국제교류재단에서도 ‘재외공관 한국영화상영지원’ 사업의 일환으로 해외에서 상영 가능한 영화 또는 외국어 자막 등을 제공한다. 자세한 사항은 한국국제교류재단 누리집 ‘재외공관 한국영화상영지원’ 부분(https://www.kf.or.kr/?menuno=3940)을 참조하기 바란다.