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저작권동향

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제목	[이슈리포트] 독일의 ‘온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자의 저작권법상 책임에 관한 법률’ 제정안과 시사점
담당부서	통상연구팀 안진영(0557920185)	등록일	2020-11-11
첨부파일	이슈리포트 2020-6-독일의 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자의 저작권법상 책임에 관한 법률 제정과 시사점.hwp 바로보기
- 1 - 법학박사, 독일 막스플랑크 국제형법연구소 연구원 박희영 Ⅰ 개관 유럽연합은 이용자가 콘텐츠를 업로드하여 공중에게 전달하는 유튜브와 같은 온라인 플랫 폼의 책임문제를 명확히 하기 위해서 DSM 지침 제17조에서 ‘온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자’의 책임규정을 새로 도입하였다. 지침 제17조는 기존의 저작권지침과는 다른 기준 들을 새로 도입하고 있다. 특히 지침 제17조는 공중전달에 관한 정보사회저작권지침 (2001/29/EC) 제3조의 특별규정이며, 전자상거래지침 제14조의 호스트 서비스 제공자의 면책 규정을 배제하고 있다. 독일 정부는 DSM 지침 제17조를 국내의 저작권법 도그마틱 에 통합하는 것에는 문제가 있으므로 저작권법이나 텔레미디어법(TMG)에서 이를 이행하 지 않고, ‘온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자의 저작권법상 책임에 관한 법률’이라는 독립 된 법률(Stammgesetz)로 이행하고 있다. Ⅱ 제정 배경 . 유럽연합은 저작권법으로 보호되는 콘텐츠를 디지털 환경과 국경을 초월하는 환경에서 이 용할 수 있도록 유럽차원에서 저작권법을 개정하기 위해 ‘유럽연합 디지털 단일 시장 저작 COPYRIGHT ISSUE REPORT 2020-06 독일의 ‘온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자의 저작권법상 책임에 관한 법률’ 제정안과 시사점 - 2 - 권 지침’(이하 DSM 지침)1)2)을 제정하여 이 지침은 2019년 6월 7일부터 발효되었다. 회 원국은 이 지침을 2021년 6월 7일까지 국내법으로 이행해야 한다. 독일 정부는 이 지침을 국내법으로 이행하기 위해서 2020년 10월 13일 ‘디지털 역내시장의 요건에 필요한 저작권 법 조정 법률안’(이하 ‘저작권법 조정 법률안’)3)을 입법예고하였다. 이 법률안은 DSM 지 침 외에도 ‘온라인 위성방송 및 유선재송신 지침’((EU) 2019/789)과 음악 샘플링에 관한 유럽사법재판소의 펠함(Pelham) 판결4)을 국내법으로 이행하기 위한 것이다. 그리하여 이 법률안은 저작권법(UrhG)과 저작권관리단체법(VGG)의 관련 규정들을 개정하고 ‘온라인 콘텐츠 공유 서비스제공자의 저작권법상 책임에 관한 법률’ (이하 ‘저작권법상 서비스 제공 자법’)5)(UrhgDaG)을 제정하는 것을 내용으로 한다. ‘저작권법상 서비스 제공자법’은 DSM 지침의 제정과정에서 가장 논란이 많았던 ‘온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자의 책임’에 관한 지침 제17조를 국내법으로 이행하기 위한 것이 다. 지침 제17조는 인터넷에서 저작권으로 보호되는 콘텐츠를 이용하기 위한 업로드 플랫 폼의 책임을 EU 내에서 조정하고 있다. 지금까지 적용되고 있는 EU의 법적 체계는 업로 드 플랫폼의 책임에 관하여 충분하게 규정하고 있지 않았기 때문이다. 예를 들어 유튜브와 같은 서비스는 전형적인 ‘인터넷 게시판’(면책되는 호스트 제공자)도 아니고, 전형적인 ‘인 터넷 전송자’(자신의 프로그램에 대해서 완전한 책임을 지는 콘텐츠 제공자)도 아니다. 또 한 업로드 플랫폼에서 가치 창출이 발생하고 있으므로, 이러한 가치창출에 저작권으로 보 호되는 자신의 콘텐츠가 이용되는 자가 참여해야 한다.6) 지금까지 EU 차원에서 업로드 플랫폼에 직접 적용되는 법 규정이 부재하여 국내 법원은 이에 대한 책임 체계를 다시 마련해야 했다. 독일의 경우 연방대법원은 이러한 문제를 ‘방 해자책임제도’를 통하여 해결하였다. 즉 플랫폼 이용자가 위법한 콘텐츠를 업로드한 경우 일반적으로 플랫폼 제공자에게 이러한 업로드에 대하여 행위자 책임이나 방조자 책임을 인 정하기 어려우므로 이러한 콘텐츠를 삭제 또는 차단하거나 장래에 업로드되지 않도록 조치 를 취해야 하는 방해자 책임만 인정하였다. 따라서 플랫폼 제공자는 손해배상책임이 아니 라 부작위(금지) 청구에 대한 책임만 부담하였다. 이에 대하여 유럽사법재판소는 최근 몇 1) 정식명칭은 ‘지침 96/9/EC와 2001/29/EC의 개정 및 디지털 단일 시장에서 저작권 및 저작인접권에 관한 유럽의회 및 이사회의 2019.4.17 지침 ((EU) 2019/790)’. 영문명칭은 DIRECTIVE (EU) 2019/790 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Offical Journal of the European Union, L 130/92, 17 May 2019. 2) 이 지침의 전문번역은 한국저작권위원회의 번역본 참조한다. 3) Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes (https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Urheberrecht.pdf?__blob=publica tionFile&v=7: 2020.10.30. 방문) 4) EuGH Urteil vom 29. Juli 2019, C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624. 유럽사법재판소는 이 판결에서 저작물의 자유 이용 에 관한 독일 저작권법 제24조가 EU법과 일치하지 않는다(판결문 방주 56번 참조)고 하였기 때문에 이 조항을 개정해야 한다. 5) Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für das Teilen von Online-Inhalten (Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz, UrhDaG) 6) 저작권법 조정 법률안 입법이유, p.42. - 3 - 년간 이러한 사례들에서 이용자의 업로드 행위를 플랫폼 제공자의 공중전달행위로 보아 행 위자 책임을 인정하여 해결하고 있다. 따라서 EU 입법자는 이러한 문제를 입법으로 해결 할 필요가 있었다. EU 입법자는 지침 제17조에서 새로운 법체계를 마련하였고 이것은 회 원국의 국내법으로 이행해야 한다. 이에 따라 독일정부는 저작권법상 서비스 제공자법을 통해서 이행하고 있다. DSM 지침 제17조는 기존의 저작권법과는 상당히 다른 기준들을 포함하고 있다. 정보사회 저작권지침(2001/29/EC) 제3조와 비교하면 공중전달의 개념을 달리 하고 있고, 전자상거 래지침의 서비스 제공자의 면책 규정들이 배제되며, 권리구제에서도 차이가 난다. 기존 저 작권법 도그마틱에 논리적으로 통합하는 것에는 문제가 있으므로 독일은 저작권법이나 텔 레미디어법(TMG)에서 지침 제17조를 이행하지 않고, ‘저작권법상 서비스 제공자법’이라는 독립된 법률(Stammgesetz)로 이행하게 되었다.7)8) Ⅲ 저작권법상 서비스 제공자 법안의 체계와 구성 . 이 법률안은 전체 5장 23개 조문으로 구성되어 있다. 제1장은 이 법률에 공통으로 적용 될 일반조항을 규정하고 있다. 일반적인 법률과 달리 이 법률안은 목적조항을 별도로 규정 하지 않았다. 공통규정에는 서비스 제공자의 공중전달에 대한 행위자 책임(제1조), 이 법률 의 적용을 받게 될 서비스 제공자의 유형(제2조) 그리고 적용이 배제되는 서비스 제공자 (제3조)에 관한 조항이 포함된다. 제2장은 허용되는 서비스를 규정하고 있다. 여기에는 계약상 이용권(제4조), 기계적으로 심 사할 수 없는 법률상 허락된 이용(제5조), 기계적으로 심사할 수 있는 법률상 허락된 이용 권(제6조), 계약상 이용에 대한 직접 배상 청구권과 법률상 허락된 이용에 대한 적정한 보 상(제7조), 허락받은 이용의 표시(제8조), 허락받은 이용의 확대(제9조)가 규정되어 있다. 제3장은 권리자로부터 허락받지 못한 이용의 경우 서비스제공자의 의무를 규정하고 있다. 여기에는 3개 조문이 규정되어 있다. 허락받지 않은 이용의 경우 차단의무(제10조), 허락 받지 않은 이용의 차단의무(제11조), 허락받은 이용으로 명백히 부적절하게 표시한 경우 차단 및 삭제의무(제12조)가 그것이다. 제4장은 권리구제를 규정하고 있다. 제4장은 권리구제의 자유와 법원에 소송을 제기할 권 리 보장(제13조), 서비스 내부에서의 이의제기절차(제14조), 서비스 외부에서의 이의제기절 차(제15조), 허락받은 이용으로 표시한 경우의 책임(제16조), 민간 중재소에서 소송 외 분 7) 저작권법 조정 법률안 입법이유, p.42 참조. 8) 이 글은 정부가 입법예고한 ‘디지털 역내시장의 요건에 필요한 저작권법 조정 법률안’ 제3조에 규정된 ‘저작권법상 서비스 제공자법’의 입법이유를 중심으로 그 내용을 설명한다. - 4 - 쟁해결절차(제17조), 공공 중재기관에서 소송 외 분쟁해결절차(제18조)을 각각 규정하고 있다. 제5장의 종결규정에는 권리주장자, 이용자 및 서비스 제공자의 남용행위에 대한 통제(제19 조), 권리자의 정보청구권(제20조), 국내 송달대리인(제21조), 저작인접권의 적용(제22조), 강제권리(제23조)가 규정되어 있다. 이 법률은 DSM 지침의 국내 이행기간이 종료하는 시점인 2021년 6월 7일부터 발효된 다.9) Ⅳ 저작권법상 서비스 제공자 법안의 개별 규정 . 제1장 공통규정 제1조 (공중전달, 책임) ① 서비스제공자(제2조)는, 서비스 이용자가 업로드한 저작권으로 보호되는 저작물을 공중 에게 접근시킨 경우 저작물을 공중에게 전달한 것이다. ② 서비스 제공자가 비례성원칙을 준수하여 업계에서 통상적으로 적용되는 높은 기준10)에 따라서 제4조, 제10조, 제11조에 따른 의무를 이행한다면, 제1항의 행위에 대하여 책 임을 지지 않는다. 이 경우 특히 다음이 고려되어야 한다: 1. 서비스의 유형, 공중, 규모, 2. 서비스 이용자가 업로드한 저작물의 유형 3. 의무 이행을 위해 적합하고 효과적인 수단의 이용가능성 4. 서비스제공자가 제3호의 조치를 위해서 지불한 비용. ③ 서비스 제공자는 텔레미디어법(TMG) 제10조를 주장할 수 없다. ④ 저작권 침해에 참여하거나 이를 원활하게 하는 것을 주요 목적으로 하는 서비스제공자 는 제2항을 주장할 수 없다. 제2조 (서비스제공자) ① 이 법률의 서비스제공자는, 정보사회의 기술 규정 및 서비스 규정의 영역에서 정보절차 에 관한 유럽의회 및 이사회의 2015년 9월 9일 지침(EU) 2015/1535 제1조 제1항 b 의 서비스 제공자로서(ABl. L 241 vom 17.9.2015, S. 1), 1. 오로지 또는 적어도 제삼자가 업로드 한 저작권으로 보호되는 대량의 콘텐츠를 저장하 9) 디지털 역내시장의 요건에 필요한 저작권법 조정 법률안 제4조. 10) 이 지침의 영어버전은 ‘in accordance with high industry standards of professional diligence’(업무상 주의의무의 높은 산업적 기준에 따라), 독일어버전은 ‘nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards’(업계에서 통상적으로 적용되는 높은 기준)으로 번역되어 있다. 지침 제정이유는 이에 대해서 상세하게 설명하지 않았다. - 5 - 고 공중에게 접근시키는 것을 주요 목적으로 추구하고, 2. 저작권에 의해서 보호되는 제1호의 콘텐츠를 구성하고, 3. 제1호의 콘텐츠를 수익 목적으로 판촉하고 4. 동일한 목적을 위해서 온라인 콘텐츠 서비스와 경쟁하는 자이다. ② 스타트업 서비스제공자(Startup-Diensteanbieter)는 EU 내에서 연간 수익이 1천만 유로 이내이며 EU 내의 공중에게 서비스를 제공한 지 3년 이내인 서비스제공자이다. ③ 소규모 서비스제공자(Kleine Diensteanbieter)는 EU내에서 연간 수익이 1백만 유로 이 내인 서비스제공자이다. ④ 제2항과 제3항의 서비스제공자의 수익을 산정하기 위해서 최소규모기업 및 중소규모기 업의 정의에 관한 2003년 5월 6일 집행위원회의 권고가 적용된다(ABl. L 124 vom 20.5.2003, S. 36; L 334 vom 27.12.2019, S. 164). 전년도 수익이 결정적이다. 제3조 (제외되는 서비스) 이 법률은 특히 다음 각 호에는 적용되지 않는다. 1. 수익을 목적으로 하지 않는 온라인 백과사전 2. 수익을 목적으로 하지 않는 교육 및 학술 아카이브 3. 오픈 소스 소프트웨어의 개발 및 배포 플랫폼 4. 전자적 통신을 위한 유럽 강령에 관한 2018.12.11 유럽의회 및 이사회의 지침 (EU) 2018/1972 제2조 제4호의 전자적 통신서비스제공자 (ABl. Nr. L 321 vom 17.12.2018, S. 36), 5. 온라인 마켓 6. 기업 내에서 제공되는 클라우드 서비스 7. 이용자 자신의 사용을 위해서 콘텐츠의 업로드를 가능하게 클라우드 서비스 제2장 이용 허락 제4조 (계약상 이용권) ① 서비스제공자는 저작권으로 보호되는 저작물의 공중전달을 위한 계약상 이용권을 확보 하기 위해서 최선의 노력을 할 의무가 있다. 서비스제공자가, 자신에게 제공되어 있거 나 국내에 소재하는 관리단체 또는 비독립 관리단체를 통하여 이용될 수 있는 이용권 을 확보하면 이러한 의무는 충족된다. ② 제1항의 이용권은 다음 각 호 모두에 해당되어야 한다. 1. 서비스제공자가 전형적으로 공중전달하는 콘텐츠에 적용된다. 2. 저작물 및 권리자와 관련하여 상당한 저작물 목록(ein erhebliches Repertoire)을 포함해 야 한다. 3. 이 법률의 장소적 적용 범위를 고려해야 한다. - 6 - 4. 적정한 조건에 관한 이용을 가능하게 해야 한다. 제5조 (기계적으로 심사할 수 없는 법률상 이용 허락) 서비스제공자의 이용자가 저작권법으로 보호되는 저작물 및 이의 일부를 공중전달하는 행 위는 다음 각 호의 목적을 위해서 허용된다: 1. 저작권법 제51조에 따른 인용. 2. 저작권법 제51a조에 따른 캐리커쳐, 패러디, 패스티쉬. 3. 저작권법 제1부 제6장에 따른 법률상 허용되는 사례. 제6조 (기계적으로 심사할 수 있는 법률상 이용 허락) ① 서비스제공자의 이용자가 저작권으로 보호되는 저작물 및 이의 일부를 공중전달하는 행 위는 다음 각 호의 범위에서 비상업적 목적으로 또는 상당하지 않은 수익을 얻기 위 하여 허용된다 : 1. 영화 또는 영상의 경우 20초까지 2. 음의 경우 20초까지 3. 텍스트의 경우 1,000자까지 4. 사진저작물, 사진 또는 그래픽의 경우 250 kb 용량까지 ② 제1항의 이용을 허락하는 계약상의 이용권이 존재하지 않고, 제5조에 의해서 법률상 허 락되는 이용이 문제되지 않는 한에서만 제1항이 적용될 수 있다. 제7조 (계약상 이용에 대한 직접보상청구권, 법률상 이용 허락의 적정한 보상) ① 저작자가 저작물의 공중전달권을 제삼자에게 허락한 경우라도, 서비스제공자는 제4조에 따른 이용에 대해서 저작자에게 저작물의 공중전달에 대한 적정한 보상을 해야 한다. 저작권법 제20b조 제2항 제2문 내지 제4문은 준용한다. ② 패스티쉬 목적의 이용(제5조 제2호) 및 기계적으로 심사할 수 있는 법률상 허락된 이용 (제6조)을 위해서 서비스제공자는 저작자에게 적정한 보상을 해야 한다. 저작권법 제 60h조 제3항 제1문과 제60h조 제4항은 준용한다. 제8조 (이용 허락의 표시) ① 제10조에 따라서 서비스제공자가 차단해야 될 저작물을 이용자가 업로드한 경우, 서비 스제공자는 다음 각 호의 의무가 있다. 1. 권리자의 차단요청을 이용자에게 즉시 통지해야 한다. 2. 업로드된 콘텐츠의 공중전달을 위해서 제5조와 제6조에 따른 계약상 이용권의 필요성이 나 법률상 허락의 필요성을 이용자에게 동시에 고지해야 한다. 3. 이용자가 그 이용을 계약상 또는 법률상 허락된 것으로 표시하는 것이 즉시 가능하도록 해야 한다. - 7 - ② 이용자가 자신이 업로드한 콘텐츠를 제1항에 따라 표시하였고 그 표시가 제12조에 따 라 명백하게 부적절하지 않는다면, 그 콘텐츠는 서비스제공자를 통하여 공중 전달되어 야 하고 제10조 및 제11조에 따른 차단이나 삭제는 허용되지 않는다. 서비스제공자는 이러한 사례들에서 권리자에게 즉시 제1문의 공중전달과 그 표시를 통지한다. 제9조 (허락의 확대) ① 저작물의 공중전달이 서비스제공자에게 허락된 경우, 이용자가 상업적으로 행위하지 않 거나 상당한 수익을 얻지 않는 한, 이 허락은 이용자에게도 유효하다. ② 이용자가 서비스제공자를 통하여 공중에게 저작물을 전달하는 것을 허락받은 경우, 이 허락은 서비스제공자에게도 유효하다. 제3장 허락 받지 않은 이용 제10조 (허락받지 않은 이용의 차단) ① 권리자가 서비스제공자에게 자신의 저작물 차단을 요청한 경우, 서비스제공자는, 권리 자가 이를 위해서 필요한 정보를 제공한 즉시 그리고 그 차단이 제8조 제2항과 제12 조에 따라서 허용되는 한, 제1조 제2항에 따라 이를 행할 의무가 있다. ② 스타트업 제공자(제2조 제2항)는, 당해 서비스 인터넷 사이트의 개별 방문자 수가 월 평균 5백만명 이하인 경우에는 차단 의무가 없다. ③ 소규모 서비스제공자(제2조 제3항)는 비례성 원칙의 관점에서 차단할 의무가 없는 것으 로 추정되지만, 이는 반박될 수 있다. 제11조 (허락받지 않은 이용의 삭제) 권리자가, 허락을 받지 않은 저작물의 삭제를 서비스제공자에게 요청하는 경우, 권리자가 이를 위해서 필요한 정보를 제공한 즉시 그리고 제8조 제2항과 제12조에 따라 삭제와 차 단이 허용되는 한, 서비스제공자는 제1조 제2항에 따라서 이를 행할 의무가 있고 제10조 에 따라 장래에 차단할 의무가 있다. 제12조 (허락받은 이용으로 명백히 부적절하게 표시한 경우 차단과 삭제) ① 제8조 제2항에 따른 표시에도 불구하고 그 표시가 명백하게 부적절한 경우에는 차단 및 삭제될 수 있다. 이용자가 업로드한 콘텐츠가 권리자가 제공한 정보와 적어도 90% 일치하는 경우 법률상 허락을 주장하는 사례에서 그 표시가 명백하게 부적절하다는 것 은 추정된다. 제2문은 개별적인 삽화에는 적용되지 않는다. ② 서비스제공자는 이용자에게 즉시 차단과 그 이유를 통지해야 한다. - 8 - 제4장 권리구제 제13조 (권리구제, 법원에의 제소) ① 이용자 및 권리자가 이의제기절차에 참여하는 것(제14조 및 제15조)은 자유이다. ② 이용자, 권리자 및 서비스제공자가 재판 외 분쟁해결절차에 참여하는 것(제17조 및 제 18조)은 자유이다. ③ 저작권법 제14조에 의한 저작물의 왜곡에 대한 저작자의 보호는 방해받지 않는다. ④ 법원에 소송을 제기할 권리는 방해받지 않는다. 제14조 (내부 이의제기절차) ① 서비스제공자는 이용자와 권리자에게 효과적이고, 비용없이, 신속하게 보호저작물의 차 단, 삭제 및 공중전달에 관한 이의제기절차를 제공해야 한다. ② 이의제기에는 이유가 제시되어야 한다. ③ 이의제기는 공정한 자연인에 의해서 결정되어야 한다. ④ 서비스제공자는 다음 각호의 의무가 있다, 1. 이의제기는 모든 참여자에게 지체없이 알릴 것 2. 지체없이 이의제기에 대한 의견표명을 할 가능성이 모든 참여자에게 제공할 것 3. 이의제기 후 1주일 이내에 결정할 것 제15조 외부 이의제기기관 ① 서비스제공자는 제14조에 따른 의무를 이행하기 위해서 승인받은 외부 이의제기기관을 이용할 수 있다. ② 외부 이의제기기관의 승인에 관한 결정은 연방사법청(das Bundesamt für Justiz)이 독 일 특허청과 협의하여 정한다. 그 밖에 승인의 요건 및 절차에는 규제받는 자율규제기 관의 승인에 관한 네트워크집행법(Netzwerkdurchsetzungsgesetzes)의 규정이 준용된다. 제16조 (허락받은 이용으로 표시된 경우의 책임) ① 이용자가 제8조 제2항에 따라서 업로드한 콘텐츠를 표시하였고 그 표시가 제12조에 따 라서 명백하게 부적절하지 않는 경우, 서비스제공자는 제2항을 제외하고, 공중전달에 대해서 저작권법상 책임을 지지 않는다. 이의제기절차가 종결되거나 제14조 제4항 제 3호에 따라서 이의제기에 관한 결정 기간이 종료한 때에는 서비스제공자의 책임의 면 제는 종료한다. ② 허락받은 이용으로 표시한 것이 사후에 부적절한 것으로 밝혀진 경우, 서비스제공자는 그 기간 동안 행해진 공중전달에 대해서 저작자에게 적정한 보상금을 지불해야 한다. 제7조 제2항 제2문이 준용된다. - 9 - 제17조 (민간 중재기관을 통한 소송 외 분쟁해결) ① 서비스제공자를 통한 보호저작물의 삭제, 차단 또는 공중전달에 관한 분쟁의 소송 외 해결과 정보청구권에 관한 분쟁의 소송 외 해결을 위해서 권리자와 이용자는 민간 중 재기관에 소를 제기할 수 있다. ② 주무 관청인 연방사법청이 독일 특허청과 협의하여 사설 중재기관의 승인을 결정한다는 조건으로 네트워크집행법 제3c조가 적용될 수 있다. 제18조 (공공 중재기관을 통한 소송 외 분쟁해결) ① 연방사법청은 독일 특허청과 협의하여 공공 중재기관을 설립한다. ② 공공 중재기관은 제17조의 민간 중재기관을 이용할 수 없는 경우에만 관할한다. 제17 조 제1항은 준용할 수 있다. ③ 공공 중재기관에 관한 네트워크집행법의 규정들은 준용할 수 있다. 제5장 종결규정 제19조 (남용 통제) ① 권리주장자가 자신의 저작물이 아닌 타인 또는 공유 저작물을 서비스제공자에게 삭제 또는 차단을 반복하여 요구하는 경우, 서비스제공자는 적정한 기간 동안 제10조 및 제 11조에 따른 절차에서 권리주장자를 배제시켜야 한다. ② 권리주장자가 고의 또는 과실로 자신의 저작물이 아닌 타인의 저작물 또는 공유저작물 을 서비스제공자에게 삭제 또는 차단을 요청하는 경우, 서비스제공자와 해당 이용자에 게 이로 인하여 발생하는 손해를 배상할 의무가 있다. ③ 이용자가 잘못된 방법으로 반복하여 이용을 허락을 받은 것으로 표시하는 경우, 서비스 제공자는 적정한 기간 동안 허락받은 이용을 표시할 가능성에서 이용자를 배제시켜야 한다. ④ 서비스제공자가 잘못된 방법으로 반복하여 허락을 받은 이용을 차단하거나 삭제하는 경 우 부작위소송법 제3a조에 따라 청구권이 있는 단체는 서비스제공자에게 부작위(금지) 를 청구할 수 있다. 제20조 (정보청구권) ① 권리자는 서비스제공자에게 자신으로부터 라이선스를 받은 레퍼토리(저작물 목록어)의 이용에 관한 정보를 요청할 수 있다. ② 권리자는 서비스제공자에게 제10조와 제11조에 따라 허락을 받지 않은 자신의 레퍼토 리의 이용의 삭제 및 차단 방법의 기능에 관한 적정한 정보를 요청할 수 있다. 제21조 (국내의 송달대리인) 소송절차에 대한 국내의 송달대리인의 임명에 관한 서비스제공자의 의무에는 네트워크집행 - 10 - 법 제5조 제1항이 준용된다. 제22조 (저작인접권의 적용) 이 법률은 저작권법의 저작인접권과 그 권리자에게도 적용된다. 제23조 (강제권리) 이 법률의 규정은 계약을 통해서 달라질 수 없다. Ⅴ DSM 지침 제17조와 비교 . 1. DSM 지침 제17조 DSM 지침 제17조는 ‘온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자에 의해 보호되는 콘텐츠의 이용’ 이라는 표제하에 전체 10개 항으로 구성되어 있다. 서비스제공자의 개념과 제외되는 서비스는 지침 제2조 제5항과 제6항에서 규정하고 있다. 이를 종합하면 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자는 정보사회서비스지침(Directive (EU) 2015/1535) 제1조 제1항(b)의 정보사회서비스를 제공하는 자로서, 그 주된 목적이나 주된 목적 중 하나가, 이용자가 업로드한 저작권으로 보호되는 대량의 저작물이나 그 밖의 보호 대상을 저장하고 이에 공중이 접근할 수 있도록 하는 정보사회서비스의 제공자를 말한다. 이 서비스 제공자는 이익 창출을 목적으로 이용자가 업로드한 콘텐츠를 구성(조직)하고 판 촉해야 한다. 이 지침에서 제외되는 서비스제공자는 비영리 온라인 백과사전, 비영리 과학 및 교육 아카이브, 오픈 소스 소프트웨어 개발 및 공유 플랫폼, 전자통신코드지침 (Directive (EU) 2018/1972)의 전자통신서비스, 온라인 시장, B2B 클라우드 서비스, 이용 자가 자신이 사용할 목적으로 콘텐츠를 업로드하는 것을 허용하는 클라우드 서비스를 열거 하고 있다. 제17조 제1항은 이용자가 업로드한 저작권으로 보호되는 저작물이나 그 밖의 보호대상을 공중의 접근에 제공한 경우 서비스제공자는 공중전달 행위 또는 공중이용제공행위11)를 하 는 것으로 규정하고 있다. 따라서 이러한 공중전달을 위해서 서비스제공자는 권리자의 허 락을 받아야 한다. 제2항 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자가 정보사회저작권지침 제3조에 해당하는 서비스 의 이용자들이 행하는 행위도 포함하는 경우를 정하고 있다. 예를 들어 라이선스 계약 등 을 통해 허락을 받은 경우, 그 허락이 상업적으로 행하는 것이 아니거나 그 행위가 상당한 수익을 창출하는 것이 아닌 경우이다. 제3항은 DSM 지침 제17조와 전자상거래지침 제14조의 관계를 정하고 있다. 전자상거래 11) 공중이용제공행위는 우리 저작권법의 전송개념에 상응한다. - 11 - 지침 제14조는 호스트 서비스 제공자가 일정한 요건을 갖춘 경우 이용자의 위법행위에 대 하여 책임을 지지 않는 면책규정을 두고 있다.12) DSM 지침 제17조는 이 지침의 적용을 받는 서비스제공자는 전자상거래침 제14조의 면책이 적용될 수 없다는 점을 분명히 하고 있다. 제4항은 권리자의 이용허락을 받지 않은 경우 서비스제공자가 책임을 면하기 위해서 행해 야 할 의무를 규정하고 있다. 즉 서비스제공자는 첫째, 허락을 받기 위해 최선의 노력을 해야 하고, 둘째, 권리자가 관련된 충분한 정보를 제공한 특정 저작물과 그 밖의 보호대상 이 이용가능하지 않도록 보장하기 위해 업무상 주의의무의 높은 산업적 기준에 따라 최선 의 노력을 다해야 하며, 셋째, 권리자로부터 충분하게 입증된 통지를 받는 즉시, 통지받은 저작물과 보호대상을 그들의 웹사이트에서 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해 신 속하게 조치하고, 장래의 업로드를 방지하기 위해 최선의 노력을 다해야 한다. 서비스제공 자가 이러한 노력을 입증하지 못하면 저작권으로 보호되는 저작물과 그 밖의 보호대상을 공중에 이용제공하는 등 허락 없이 공중전달한 데 대해 책임을 져야 한다. 이러한 의무를 준수하였는지에 대한 결정에서 비례성원칙의 관점에서 고려되어야 한다. 제 5항은 이와 관련하여 고려될 사항을 예시하고 있다. 예시된 사항들은 서비스 제공자의 유 형, 시청자 및 규모, 그리고 서비스 이용자가 업로드한 저작물이나 그 밖의 보호대상의 유 형, 그리고 적합하고 효과적인 수단의 이용가능성과 이에 대해서 서비스 제공자가 지불한 비용이다. 제6항은 스타트업 서비스제공자의 의무와 면책을 정하고 있다. 스타트업 서비스제공자는 유럽연합 내에서 활동한 지 3년 미만이고 연간 매출액이 1천만 유로 미만인 제공자로서 권리자의 통지를 받은 즉시 통지받은 저작물과 보호대상을 삭제하고 이에 대한 접근을 차 단하기 위해 신속하게 조치해야 한다. 또한 전(前)년도를 기준으로 월 평균 고유 방문객 수가 5백만을 초과하는 경우 권리자가 사전에 제공한 정보에 따라 해당 저작물과 그 밖의 보호대상이 추가로 업로드되지 않도록 방지하기 위해 최선의 노력을 다해야 하고 이를 입 증해야 한다. 제7항은 저작물이나 보호대상의 예외나 제한이 금지되어서는 안된다는 점을 정하고 특히 인용, 비평, 논평이나 캐리커처, 패러디 또는 패스티시 목적으로 저작물 등은 이용될 수 있 도록 하고 있다. 제8항은 일반적인 모니터링 금지를 규정하고 있다. 또한 서비스제공자는 정보제공의무를 규정하고 있다. 권리자가 삭제 또는 차단을 요구한 콘텐츠가 어떻게 통제되고 있는지 그리 12) 제14조 (호스팅) 1. 회원국은, 서비스 이용자가 제공하는 정보를 저장하는 정보사회서비스를 제공하는 서비스제공자가 다 음 조건에서 이용자의 요구로 저장된 정보에 대해 책임을 지지 않도록 보장한다. a) 제공자는 위법한 활동이나 정보를 실 제로 인식하지 않았고, 손해배상청구권의 사례에서는 위법한 활동이나 정보가 명백하다는 사실이나 정황을 인식하지 못한 경우. b) 제공자가 이러한 인식을 획득한 즉시 정보를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 지체없이 조치를 취 한 경우. 2. 제1항은 서비스수신자가 서비스제공자의 의뢰 또는 감독에 따라 행하고 있는 경우에는 적용되지 아니한다. 3. 이 조는 법원 또는 행정기관이 회원국의 법체계에 따라 서비스제공자에게 침해를 중단하거나 방지하도록 요구하거나 회원국이 정보의 삭제나 이에 대한 차단을 위한 절차를 마련하는 가능성을 방해하지 않는다. - 12 - 고 이용허락된 콘텐츠가 어떻게 이용되고 있는지에 관한 정보를 권리자에게 제공해야 한 다. 제9항은 분쟁발생시 이의제기절차와 법원을 통한 권리구제절차를 규정하고 있으며 EU 개 인정보보호법규 외에 개인정보의 처리금지를 규정하고 있다. 끝으로 제10항은 이행관계자들의 협력에 관한 집행위원회의 활동을 정하고 있다. 2. 저작권법상 서비스제공자법과 DSM 제17조의 비교 저작권법상 서비스제공자법 DSM 지침 서비스제공자의 행위자 책임 제1조 제1항 제17조 제1항 제1문단 텔레미디어법과의 관계 제1조 제3항 제17조 제3항 서비스 제공자 개념 제2조 제2조 제6항 제1문단 제외되는 서비스제공자 제3조 제2조 제6항 제2문단 계약상 이용권 제4조 제17조 제1항 제2문단 및 제4항 a 기계적으로 심사할 수 없는 법률상 이용 허락 제5조 제17조 제7항 제1문단 및 제9항 제 3문단 기계적으로 심사할 수 있는 법률상 이용 허락 제6조 이용 허락의 확대 제9조 제17조 제2항 직접보상청구권 및 적정한 보상 제7조 제18조 서비스제공자의 면책 제1조 제2항 제17조 제4항, 제5항 허락받지 않은 이용의 차단의무 제10조 제17조 제4항 b, 제6항, 제5항 허락받지 않은 이용의 삭제의무 제11조 제17조 제4항 c 차단 통지 및 이용 허락 표시 제8조 제17조 제7항 부적절한 표시의 차단 및 삭제 제12조 허락받은 이용으로 표시된 경우 책임 제16조 제17조 제7항 권리구제 및 법원 제소 제13조 제17조 제9항 제1문단 내외부 이의제기절차 제14조, 제15조 제17조 제9항 제1문단, 제2문단 민간 중재기관을 통한 소송 외 분쟁해결 제17조 제17조 제9항 공공 중재기관을 통한 소송 외 분쟁해결 제18조 제17조 제9항 남용 통제 제19조 제17조 제8항 제1문단 정보청구권 제20조 제17조 제8항 제2문단 국내의 송달대리인 임명 제21조 저작인접권의 적용 제22조 강제권리 제23조 - 13 - Ⅵ 저작권법상 서비스 제공자법의 주요 내용 분석 . 1. 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자 개념 및 유형 가. 서비스제공자의 개념 법률안 제2조 제1항은 이 법률의 서비스제공자의 개념을 정의하고 있다. 제2조 제1항에 따르면 서비스제공자는 ‘정보사회의 기술 규정 및 서비스 규정의 영역에서 정보절차에 관 한 유럽의회 및 이사회의 2015년 9월 9일 지침(EU) 2015/1535’13) 제1조 제1항 b의 서비 스 제공자를 말한다. 이 서비스 제공자는 일반적으로 타인의 정보를 저장하여 보관하는 호 스트 서비스 제공자를 의미한다. 하지만 이 법률의 적용을 받는 ‘온라인 콘텐츠 공유 서비 스 제공자’는 다음 네가지 요건을 모두 갖춰야 한다. 즉 서비스제공자는 오로지 또는 적어 도 제삼자가 업로드 한 저작권으로 보호되는 대량의 콘텐츠를 저장하고 공중에게 접근시키 는 것을 주요 목적으로 추구하고(제1호), 저작권에 의해서 보호되는 제1호의 콘텐츠를 구 성하고(제2호), 제1호의 콘텐츠를 수익 목적으로 판촉하고(제3호), 동일한 목적을 위해서 온라인 콘텐츠 서비스와 경쟁하는 자(제4호)여야 한다. 제2조 제1항은 지침 (EU) 2015/1535 제1조 제1항 b의 정보사회서비스제공자와 DSM 지 침 제2조 제6항 제1문의 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자14)를 이행한 것이다. 그런데 제2조 제1항은 DSM 지침 제2조 제6항 제1문에서 언급되고 있는 기준을 넘어서고 있다. 제2조 제1항 제4호는 DSM 지침제정이유 [62]에서 설명하고 있는 동일한 목적을 위해서 다른 온라인 콘텐츠서비스와의 경쟁 기준도 이 법률의 서비스제공자의 구성요건표지로서 언급하고 있기 때문이다. 이는 DSM 지침의 중요한 요구사항, 즉 디지털 역내시장에서 저 작권으로 보호되는 콘텐츠의 이용에서 경쟁조건의 불공정 보호와 일치한다.15) EU 지침의 개별 규정에서 구성요건표지로 언급되어 있지 않지만 EU 지침의 제정이유에 언급되어 있 는 경우 이 제정이유에 언급된 표지는 곧바로 개별 규정의 해석에서 적용되지 않는다는 점에서 제2조 제1항 제4호의 언급은 중요한 의미를 가진다. 제2조 제1항의 서비스제공자는 제1조 제1항에서 서비스 이용자가 업로드한 저작권으로 보 호되는 저작물을 공중에게 접근시킨 경우 저작물을 공중에게 전달한 것으로 규정되어 있 다. 따라서 이용자가 업로드한 콘텐츠를 구성하고 이의 공개로 수익을 얻고 있는 유튜브, 페이스북, 인스타그램 등이 이 서비스제공자에 해당된다. 우리의 경우 웹하드서비스도 여 13) ABl. L 241 vom 17.9.2015, S. 1. 14) DSM 지침 제2조 제6항 : ‘온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자’란 그 주된 목적이나 주된 목적 중 하나가, 이용자가 업로 드한 저작권으로 보호되는 대량의 저작물이나 그 밖의 보호대상을 저장하고 이에 공중이 접근할 수 있도록 하는 정보사 회서비스의 제공자를 말한다. 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자는 이익 창출을 목적으로 그것을 조직하고 판촉한다. 온라 인 콘텐츠공유 서비스 제공자는 이익 창출을 목적으로 그것을 조직하고 판촉한다. 15) 지침제정이유 [1] 참조. - 14 - 기에 포함된다. 이에 대해서 파일 호스팅 서비스가 해당되는지 의문이다. 이 경우에는 제2 조 제1항 제2호와 제3호의 요건이 존재하지 않기 때문이다. 제2조 제2항은 인터넷 스타트업 서비스제공자에 대해 규정하고 있다. 이에 따르면 EU 내 에서 연간 수익이 1천만 유로 이내이며 EU 내의 공중에게 서비스를 제공한 지 3년 이내 인 서비스제공자를 스타트업 서비스제공자(Startup-Diensteanbieter)로 정의하고 있다. 스 타트업 제공자의 경우 DSM 지침 제17조 제6항에 의해서 콘텐츠의 차단의무와 관련하여 특별한 규정이 존재한다(법률안 제10조 제2항 참조). 한편, DSM 지침은 이러한 서비스제 공자에 대한 독자적인 개념은 정의하고 있지 않다. 제2조 제3항은 연간 수입이 1백만유로 이내인 서비스를 소규모 서비스제공자(Kleine Diensteanbieter)로 정의하고 있다. 소규모 서비스제공자의 경우 법률안 제2조 제2항과 DSM 지침 제17조 제5항에 규정되어 있는 비례성원칙을 법률안 제10조 제3항에서 구체화 하고 있다.16) 소규모 서비스 제공자는 통지를 받은 후 허락받지 않은 업로드를 삭제할 의 무가 있지만, 기본적으로 이를 장기간 차단할 의무는 없다. 또한 이들은 일반적으로 필터 링 기술을 설치할 의무도 없다. 제2조 제4항은 제2항과 제3항의 사례에서 수익의 산정 기준을 제시하고 있다. 이들의 수 익 산정 시 2003.5.6 집행위원회의 권고17)가 적용된다. 직전 년도의 수익이 산정 대상이 다. 나. 적용이 배제되는 서비스제공자 법률안 제3조는 법률안 제2조 제1항에서 포섭되지 않는 서비스제공자를 예시하고 있다. 적용이 배제되는 7가지 서비스제공자는 1. 수익을 목적으로 하지 않는 온라인 백과사전, 2. 수익을 목적으로 하지 않는 교육 및 학술 아카이브, 3. 오픈 소스 소프트웨어의 개발 및 배포 플랫폼, 4. 전자적 통신을 위한 유럽 강령에 관한 2018.12.11 유럽의회 및 이사회 의 지침 (EU) 2018/1972 제2조 제4호의 전자적 통신서비스제공자(ABl. Nr. L 321 vom 17.12.2018, S. 36), 5. 온라인 마켓, 6. 기업 내에서 제공되는 클라우드 서비스, 7. 이용자 자신의 사용을 위해서 콘텐츠의 업로드를 가능하게 클라우드 서비스 등이다. 제3조는 DSM 지침 제2조 제6호와 일치한다. 제3조의 예시규정은 특히 이용자가 상황에 따라서 저작권으로 보호되는 콘텐츠를 제삼자에게 공중접근시키지만, 그 주요 목적이 그러 한 대량의 콘텐츠로부터 수익을 얻는 것을 목적으로 하지 않는 서비스이다.18) 예시한 제공 자가 호스트 제공자일 경우에는 이 법률의 적용을 받지 않지만, 텔레미디어법(TMG) 제10 조(호스트 제공자의 책임 규정)에 따라서 권리자가 통보한 위법한 업로드를 삭제할 의무가 여전히 존재한다. 16) 법률안 제10조 제2항의 입법이유 참조. 17) ABl. L 124 vom 20.5.2003, S. 36. 18) 지침제정이유 [62] 제3문도 참조. - 15 - 2. 서비스제공자의 행위자 책임 법률안 제1조 제1항은 서비스제공자의 행위자 책임을 규정하고 있다. 이에 따르면 제2항 의 서비스제공자는, 서비스 이용자가 업로드한 저작권으로 보호되는 저작물을 공중에게 접 근시킨 경우 저작물을 공중에게 전달한 것이다.19) 제1조 제1항은 DSM 지침 제17조 제1 항 제1문단을 이행한 것이다.20) 지침 제1항 제1문은 공중이용제공행위(우리의 ‘전송행위’ 에 해당)를 규정하고 있지만, 공중전달 개념에 이것이 포함되므로 법률안은 이를 별도로 언급하지 않았다. 제1항의 요건을 충족하면 서비스제공자가 공중전달행위를 한 것이므로 제2항의 서비스제 공자는 기본적으로 자신의 서비스를 통해서 야기된 권리침해에 대해서 직접 행위자책임을 지게 된다. 따라서 권리침해에 관여한 경우 인정되는 (과실) 방조책임은 더 이상 인정되지 않는다. 그런 점에서 제1조 제1항은 정보사회저작권지침 제3조 제1항에 대한 특별 규정 (lex specialis)이다. 따라서 DSM 지침의 서비스제공자에 대해서 이 지침 제17조가 우선 적용된다.21) 제1조 제3항은 텔레미디어법(TMG) 제10조를 주장할 수 없다고 규정함으로써 호스트 서 비스 제공자의 면책을 배제시키고 있다. 제1조 제3항은 DSM 지침 제17조 제3항22)을 이 행한 것이다. 텔레미디어법 제10조는 전자상거래지침(2000/31/EC) 제14조를 이행한 것이 다. 이러한 점에서 법률안 제2조의 개념정의에 포함되어 있지 않은 서비스제공자는 지금까 지 적용되고 있는 법적 상황에서 아무런 변화가 없다.23) 제1조 제4항에 따르면 저작권 침해에 참여하거나 이를 원활하게 하는 것을 주요 목적으로 하는 서비스제공자는 제2항의 면책을 주장할 수 없다. 제4항은 DSM 지침제정이유 [62] 둘째 문 단 제2문을 이행한 것이다. 이에 따르면 그 주요목적이 저작권침해에 참여하거나 이를 원활 하게 하는데 있는 서비스제공자는, 처음부터 이 법률의 면책을 누리지 못하고 이에 대한 면 책의 가능성은 불가능하다. 따라서 이들이 법률안 제2조와 제3조에 따라서 이 법률에 의해서 규제되는 서비스에 해당되는 한, 항상 공중전달행위에 대해서 책임을 져야 한다. 3. 이용 허락 가. 계약상 이용 허락 19) 이 법률은 저작권법의 저작인접권과 그 권리자에게도 적용된다(제22조). 20) DSM 지침 제17조 제1항 : 회원국은 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자가 그 이용자가 업로드한 저작권으로 보호되는 저 작물이나 그 밖의 보호대상에 공중의 접근을 제공하는 경우에 이 지침의 목적상 공중전달 행위 또는 공중 이용제공 행위 를 하는 것으로 규정하여야 한다. 21) 지침제정이유 [64] 참조. 22) DSM 지침 제17조 제3항 : 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자가 이 지침에서 정한 조건에 따라 공중전달 행위나 공중에 의 이용제공 행위를 하는 경우에, 전자상거래지침(Directive 2000/31/EC) 제14조 제1항에 설정된 책임의 제한은 이 조 항에 해당되는 상황에는 적용되어서는 안 된다. 23) DSM 지침 제17조 제3항 둘째 문단과 지침제정이유 [65] 참조. - 16 - 제4조는 서비스제공자가 저작권으로 보호되는 콘텐츠의 이용허락을 받는 것과 관련하여 이행해야 하는 사항을 규정하고 있다. 서비스제공자가 법률안 제2조 제2항과 제10조 및 제11조에 따라 책임을 면하기 위해서, 즉 제삼자의 콘텐츠 전달에 대해서 책임을 지지 않 기 위해서 이행해야 하는 요구사항이다. 제4조는 DSM 지침 제17조 제1항 제2문단24)과 제4항 (a)25)를 이행한 것이다. 제4조 제1항에 따르면 서비스제공자는 저작권으로 보호되는 저작물의 공중전달을 위한 계 약상 이용권을 확보하기 위해서 최선을 다해야 할 의무가 있다. 이러한 의무는 국내에 소 재하는 관리단체를 통하여 이용권을 확보하면 충족된다. 이것은 서비스제공자에게 필요한 노력을 구체화하고 있고 이를 위해서 (일방적인) 계약강제를 규정한 것이다. 따라서 서비 스제공자는 적극적으로 개별 권리자의 라이선스 제공을 조사할 의무는 없다. 제4조 제2항에는 서비스제공자가 일방적으로 확보하는 이용권에 포함되어야 하는 내용이 규정되어 있다. 제1호에 따르면 이용권은 서비스제공자가 전형적으로 공중전달하는 콘텐츠 와 관련되어야 한다. 예를 들어 오디오비디오 콘텐츠를 공중에게 전달하는 서비스는 사진 이나 삽화의 이용허락을 받을 의무가 없고, 특정한 장르의 콘텐츠(예를 들어 음악 장르)에 특화된 서비스제공자는 다른 장르의 저작물의 이용을 허락받을 의무도 없다. 제2호에 따르 면 이용권에는 저작물 및 권리자와 관련하여 상당한 저작물의 목록(레퍼토리)이 포함되야 한다. 이를 통하여 서비스제공자는 거래비용의 관점에서 다수의 개별 권리자와 함께 논의 해야 하는 것을 피할 수 있다. 제3호에 따르면 이용권은 이 법률의 장소적 적용 범위를 고 려해야 한다. 따라서 이용허락의 수용 의무는 독일 영토와 관련한 권리에만 존재한다. 끝 으로 제4호에 따르면 이용권은 적정한 조건에 관한 이용을 가능하게 해야 한다. 여기에는 특히 보상금이 관련된다. 관리단체는 저작권관리단체법(VGG) 제34조에 의해서 적정한 조 건으로 이용허락을 제공할 의무가 있다. 또한 저작권관리단체법 제34조 제2항에 따라 관리 단체는 이 경우 새로운 온라인 서비스를 특별조건으로 허용할 수도 있다. 나. 법률상 이용 허락 법률안은 법률상 이용 허락의 유형을 두 가지로 구분하고 있다. 하나는 기계적으로 심사 할 수 없는 법률상 이용 허락(제5조)이고 다른 하나는 기계적으로 심사할 수 있는 법률상 이용 허락(제6조)이다. 24) DSM 지침 제17조 제1항 제2문 : 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자는 저작물이나 그 밖의 보호대상을 공중전달하거나 공중에 이용제공하기 위해서는, 예를 들어 라이선스 계약을 체결하는 등 정보사회저작권지침 제3조 제1항과 제2항에 언 급된 권리자에게 허락을 받아야 한다. 25) DSM 지침 제17조 제4항 a ; 허락이 부여되지 않은 경우에, 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자는 다음에 해당하는 것을 모두 입증하지 못한 경우 저작권으로 보호되는 저작물과 그 밖의 보호대상을 공중에 이용제공하는 등 허락 없이 공중전 달한 데 대해 책임을 져야 한다. (a) 허락을 받기 위해 최선의 노력을 한 경우. (...) - 17 - 1) 기계적으로 심사할 수 없는 법률상 이용 허락(제5조) 제5조에 따르면 서비스제공자의 이용자가 저작권법으로 보호되는 저작물 및 이의 일부를 공중전달하는 행위는 일정한 목적을 위해서 허용된다. 그러한 경우로는 저작권법 제51조에 따른 인용(제1호), 저작권법 제51a조에 따른 캐리커쳐, 패러디, 패스티쉬(제2호), 저작권법 제1부 제6장에 따라 그밖에 법률상 허용되는 사례(제3호)이다. 이러한 사례들은 기계가 아 니라 사람에 의해서 심사될 수 있는 법률상 허락된 이용이다. 사법재판소 판례에 따르면 인터넷은 기본권 헌장 제11조에서 보장되어 있는 표현의 자유 및 정보의 자유를 위해서 특별한 의미가 있다고 한다.26) 따라서 무체재산권을 포함하는 재 산권에 관한 기본권의 보호와 표현의 자유 및 정보의 자유를 포함하여 다른 기본권 사이 의 정당한 균형을 찾는 것이 필요하다고 한다.27) DSM 지침은 이를 고려하기 위해서 지침 제17조 제7항 제2문단28)에서 이러한 권리를 보호하기 위해서 의무를 져야하는 제한규정의 목록을 규정하고 있고, 지침 제17조 제7항 제1문단29)과 제9항 제3문단30)에서 EU법에 이 미 존재하는 예외 및 제한 규정을 언급하고 있다. 법률안 제5조는 이러한 기준들을 이행하 고 있고, 법률안 제8조, 제12조, 제16조와 함께 실무에서 이러한 이용권의 효과적인 집행 이 보장되도록 규정하고 있다. 제5조 제1호의 인용은 DSM 지침 제17조 제7항 a를 이행한 것이다. 인용은 이미 오래전 부터 저작권 제51조의 인용에서 법률상 허용되고 있었다. DSM 지침에서 언급하고 있는 ‘비판 및 비평 목적’은 이 조항을 통해서 보장된다. 한편, 독일 저작권법은 캐리커처, 패러디, 패스티쉬에 대한 법률상 허락은 지금까지 명확하 게 존재하지 않았다. 하지만 저작권법 제24조의 ‘자유로운 이용’31)의 구성요건에서 포섭되 는 것으로 해석해 왔다. 그런데 앞서 언급한 사법재판소의 음악샘플링에 관한 Pelham 판 결에서 현행 저작권법 제24조는 EU법과 일치하지 않는다고 판단하였기 때문에 저작권법 개정안은 제24조를 폐지하고, 제51a조에서 캐리커처, 패러디, 패스티쉬에 관한 새로운 구 성요건을 마련하였다.32) 26) EuGH, Urteil vom 29. Juli 2019, C-516/17, Rn. 81 - Spiegel/Volker Beck (“Reformistischer Aufbruch”), ECLI:EU:C:2019:625; EuGH, Urteil vom 8. September 2016, C-160/15, Rn. 45 – GS Media, ECLI:EU:C:2016:644. 27) Vgl. EuGH, Urteil vom 29. Juli 2019, C-476/17, Rn. 34 – Pelham (“Metall auf Metall”), ECLI:EU:C:2019:624; EuGH, Urteil vom 29. Juli 2019, C‑469/17, Rn. 71 ff. - Funke Mediengruppe (“Afghanistan Papiere”), E-CLI:EU:C:2019:623). 28) DSM 지침 제7항 제2문 : 회원국은 각 회원국의 이용자가 그가 생성한 콘텐츠를 온라인 콘텐츠 공유 서비스에 업로드하 고 이용에 제공하는 경우에 기존의 다음 예외나 제한을 모두 활용할 수 있음을 보장하여야 한다. (a) 인용, 비평, 논평; (b) 캐리커처, 패러디 또는 패스티시 목적의 이용. 29) DSM 지침 제7항 제1문 : 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자와 권리자 사이의 협력이 그 저작물이나 보호대상이 예외나 제한의 대상이 되는 경우를 포함하여, 이용자가 업로드한, 저작권과 저작인접권을 침해하지 않는 저작물이나 그 밖의 보 호대상의 이용가능성을 금지하는 결과를 초래해서는 안 된다. 30) DSM 지침 제17조 제9항 제3문단 : 이 지침은 어떤 방식으로든지 유럽연합 법규에 규정된 예외나 제한에 따른 이용 등 합법적인 이용에 영향을 미쳐서는 안 된다. (...) 31) 저작권법 제24조 (자유로운 이용) (1) 타인의 저작물을 자유로이 이용하여 창작된 독자적인 저작물은 이용된 저작물 저작 자의 동의 없이도 공표되고 활용될 수 있다. (2) 음악 저작물을 이용함에 있어 그 저작물로부터 어떤 선율을 알아챌 수 있을 정도로 가져왔고 그것이 새로운 저작물의 기초가 되었다면, 이에 대해서는 제1항이 적용되지 않는다. - 18 - DSM 지침 제17조 제9항 제3문단에 따라서 법률안 제5조 제3호는 법률상 이용 허락으로 서 저작권법 제1편 제6장도 언급하고 있다. 저작권법 제1부 제6장(제44a조에서 제63a조까 지)은 법률상 저작권 제한 사유에 관하여 6개 절로 나누어 규정하고 있다. 2) 기계적으로 심사할 수 있는 법률상 이용 허락 (제6조) 제6조 제1항에 따르면 이용자는 비상업적 목적으로 또는 상당하지 않은 수익을 얻기 위 하여 일정한 범위에서 저작권으로 보호되는 저작물 및 이의 일부를 공중전달하는 행위를 할 수 있다. 공중전달이 가능한 일정한 범위는 영화 또는 영상의 경우 20초까지(제1항 제1 호), 음의 경우 20초까지(제1항 제2호), 텍스트의 경우 1,000자까지(제1호 제3호), 사진저 작물, 사진 또는 그래픽의 경우 250 Kb 용량까지(제1항 제4호)이다. 제1항은 업로드와 관련하여 저작물의 발췌가 어느 정도까지 이용될 수 있는지를 규정하고 있다. 이 조항은 특히 저작물의 발췌는 무료로 광고목적으로 인터넷에서 이용할 수 있는 것은 오늘날 통상적인 영업실무에 속한다는 점을 고려한 것이다. 따라서 영화권리자는 영 화공중을 사로잡기 위해서 수분의 영화의 트레일러를 제공한다. 노래의 경우 고객에게 이 용계약체결을 자극하기 위해서 다수의 플랫폼에서 30초까지 듣는 것은 가능하다. 출판사는 간행물의 구매를 촉진하기 위해서 흔히 PDF 문서로 된 신간도서의 서장을 무료 다운로드 로 제공한다. 보호 콘텐츠의 일부를 무료로 이용하도록 제공하는 것은 1차 시장에서 판매에 영향을 주 어 현저한 손해를 입히는 것이 아니라, 그와 반대로 저작물의 판매에 기여하기 때문이다. 이러한 배경에서 제1항에 규정되어 있는 기준에 따른 비상업적 이용은 이러한 범위 내에 서는 여전히 법률상 허용되고 동시에 보상되어야 하는 것은 적정해 보인다. 삽화의 일부 이용은 실무에서 물론 가능하지 않다. 따라서 삽화의 완전한 이용은 허용되지 만, 그 해상도에 제한이 따른다. 따라서 사진을 이용하고자 하는 상업적 업로더는 법률안 제6조에 따라 이용할 수 없다. 제6조 제2항은 제1항의 적용범위를 정하고 있다. 이에 따르면 제1항의 이용을 허락하는 계약상의 이용권이 존재하지 않고, 제5조의 법률상 허락되는 이용이 문제되지 않는 한에서 만 제1항이 적용될 수 있다. 제2항은 제1항의 포섭규정의 성격을 분명히 한 것이다. 즉 제 1항은 상응한 계약상 이용권이 법률안 제4조 또는 제9조 제2항에 의해서 확보되지 않았 고, 법률안 제5조에 의해서 법률상 허락된 이용(가령 인용이나 패러디가 문제되지 않는 경 우)에만 적용될 수 있다는 것이다. 32) 저작권법 개정안 제51a조 (캐리커처, 패러디, 패스티쉬) : 캐리커처, 패러디, 패스티쉬를 목적으로 저작물의 복제, 배포 및 공중전달은 허용된다. 제1문은 저작권이나 저작인접권에 의해서 보호되는 경우에도 이용된 저작물의 모사나 기타 복제 의 이용도 포함한다. - 19 - 다. 이용 허락의 확대 제9조는 서비스제공자가 저작물의 공중전달을 권리자로부터 허락을 받은 경우 이용자에 게 확대될 수 있는 경우와 이의 반대의 경우를 규정하고 있다. 제9조 제1항에 따르면 저작 물의 공중전달이 서비스제공자에게 허락된 경우, 이용자가 상업적으로 행위하지 않거나 상 당한 수익을 얻지 않는 한, 이 허락은 이용자에게도 적용된다. 제9조 제1항은 지침 제17조 제2항33)을 이행한 것이다. 저작물의 공중전달을 위해서 서비 스제공자가 확보한 이용허락은 그 콘텐츠를 업로드한 이용자의 공중전달행위도 포섭한다. 하지만 계약상 허락의 이러한 확대는 이용자가 비상업적으로 행위하고 자신의 상업적 활동 으로 상당한 수익을 얻지 않는 한에서만 적용된다.34) 이와 반대로 제9조 제2항에 따르면 이용자가 서비스제공자를 통하여 공중에게 저작물을 전달하는 것을 허락받은 경우, 이 허락은 서비스제공자에게도 적용된다.35) 이 경우 이용자 에게 부여된 허락이 그대로 서비스제공자에게 확대되지 않는다. 예를 들어 이용자에게 부 여된 라이선스가 오로지 비상업적 이용만을 허용하는 경우에는 서비스제공자에게 확대되는 것은 고려할 수 없다. 왜냐하면 서비스제공자는 법률안 제2조 제1항 제3호에 정의에 따르 면 항상 상업적으로 행위하기 때문이다. 4. 직접보상청구권과 적정한 보상 제7조는 계약상 이용에 대한 직접보상청구권과 법률상 이용 허락의 적정한 보상을 규정 하고 있다. 제7조 제1항에 따르면 저작자가 저작물의 공중전달권을 제삼자에게 허락한 경 우라도, 서비스제공자는 제4조에 따른 이용에 대해서 저작자에게 저작물의 공중전달에 대 한 적정한 보상을 해야 한다. 이 경우 저작권법의 보상규정(저작권법 제20b조 제2항 제2 문 내지 제4문)이 준용된다. 제7조 제1항에 규정되어 있는 저작자의 직접청구권은, DSM 지침 제17조의 새로운 책임체 계의 목적을 달성하기 위해서 필요하다. 업로드 플랫폼은 저작권으로 보호되는 콘텐츠를 일반적으로 이용허락을 근거로 이용할 수 있어야 한다. 따라서 업로드 플랫폼은 적정한 이 용허락(라이선스)를 얻기 위해서 노력할 의무가 있다(법률안 제4조). 왜냐하면 법률상 이용 허용이 존재하지 않는 경우 이들은 저작권법 제97조에 의해서 전달한 콘텐츠에 대해서 부 작위(금지)책임 및 손해배상책임을 지기 때문이다. 하지만 라이선스를 부여할 수 있는 권 리자는 실무에서 일반적으로 저작자 또는 실연가 자신이 아니라, 문화계의 저작물 이용 기 업, 즉 출판사, 음반제작자, 영화제작사 또는 방송국이다. 33) DAM 지침 제17조 제2항 : 회원국은 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자가, 예를 들어 라이선스 계약 등을 통해 허락을 받은 경우에, 그 허락이 그들이 상업적으로 행하는 것이 아니거나 그들의 행위가 상당한 수익을 창출하는 것이 아닌 경우 에, 정보사회저작권지침 제3조에 해당하는 서비스의 이용자들이 행하는 행위도 포함하여야 한다고 규정하여야 한다. 34) 지침 제정이유 [69] 제1문 참조. 35) 지침제정이유 [69] 제2문. - 20 - 특히 복잡한 디지털 이용의 경우 저작자계약권(법률안 제32조 이하)은 저작물 이용 기업이 (파생적 권리자로서) 이용 허락으로 얻고 있는 수익금에 창작자가 공정하게 참여하는 것은 보장되기 어렵다. 특히 창작자가 일괄 저작료를 받는 경우가 이에 해당된다. 따라서 제7조 제1항은 저작자의 직접청구권이란 새로운 규정을 도입한 것이다. 따라서 저작자의 직접청 구권은 실무에서 관리단체와 서비스제공자의 계약을 통해서 실현되어야 하는 서비스제공자 의 수익에 창작자의 포괄적인 참여를 보장한다. 법률안 제7조 제1항에 규정되어 있는 직접 청구권은 DSM 지침 제18조에서 규정되어 있는 적정하고 비례적인 보상 원칙을 이행한 것이다. 법률안 제7조 제1항 제2문은 저작권법의 보상청구권 규정(제20b조 제2항 제2문 내지 제4문)을 상응하게 적용하여 직접청구권의 기타 유형을 규정하고 있다. 한편, 제7조 제2항에 따르면 패스티쉬 목적의 이용(제5조 제2호)이나 기계적으로 심사할 수 있는 법률상 허락된 이용(제6조)의 경우 서비스제공자는 저작자에게 적정한 보상을 해 야 한다. 이 경우 저작권법의 관련 규정(제60h조 제3항 제1문과 제60h조 제4항)이 준용된 다. 5. 서비스제공자의 의무이행과 면책 가. 서비스제공자의 면책 (제1조 제2항) 법률안 제1조 제2항은 서비스제공자의 면책을 규정하고 있다. 이에 따르면 서비스 제공자 가 비례성원칙을 준수하여 업계에서 통상적으로 적용되는 높은 기준에 따라서 제4조, 제10 조, 제11조에 따른 의무를 이행한다면, 서비스 이용자가 업로드한 저작권으로 보호되는 저 작물을 공중에게 접근시킨 행위에 대하여 책임을 지지 않는다. 제1조 제2항은 DSM 지침 제17조 제4항36)을 이행한 것이다. 법률안 제1조 제2항에 따르 면 서비스제공자가 계약상 이용권의 취득(법률안 제4조), 차단(법률안 제10조) 및 삭제(법 률안 제11조) 의무를 준수한 경우에는 저작권법상 책임을 지지 않는다. 즉 서비스제공자는 금지청구나 손해배상청구에 대해서 책임을 지지 않는다. 이 경우 그 요건은 서비스제공자 가 업계에서 통상적으로 적용되는 높은 기준을 준수해야 한다는 것이다. 여기서 비례성 원 칙이 고려되어야 한다(법률안 제1조 제2항 제2문). 비례성원칙의 고려는 DSM 지침 제17 조 제5항37)을 이행한 것이다. 법률안 제1조 제2항 제2문은 이와 관련하여 고려되어야 할 36) DSM 지침 제17조 제4항 : 허락을 받지 못한 경우 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자는 다음에 해당하는 것을 모두 입 증하지 못한 경우에, 저작권으로 보호되는 저작물과 그 밖의 보호대상을 공중에 이용제공하는 등 허락 없이 공중전달한 데 대해 책임을 져야 한다. (a) 허락을 받기 위해 최선의 노력을 한 경우. (b) 권리자가 관련된 충분한 정보를 제공한 특 정 저작물과 그 밖의 보호대상이 이용가능하지 않도록 보장하기 위해 업무상 주의의무의 높은 산업적 기준에 따라 최선 의 노력을 한 경우. (c) 어떤 경우에도 권리자로부터 충분하게 입증된 통지를 받는 즉시, 통지받은 저작물과 보호대상을 그들의 웹사이트에서 삭제하거나 그에의 접근을 차단하기 위해 신속하게 조치하고, (b)에 따라 그의 장래 업로드를 방지 하기 위해 최선의 노력을 한 경우. 37) DSM 지침 제17조 제5항 : 서비스 제공자가 제4항에 따른 의무를 준수하였는지를 결정함에 있어서는, 그리고 비례의 원 칙의 관점에서, 무엇보다도 다음 사항이 모두 고려되어야 한다: (a) 서비스 제공자의 유형, 시청자 및 규모, 그리고 서비 스 이용자가 업로드한 저작물이나 그 밖의 보호대상의 유형. (b) 적합하고 효과적인 수단의 이용가능성과 그것이 서비스 - 21 - 예를 다음 네가지로 제시하고 있다. 서비스의 유형, 공중, 규모(제1호), 서비스 이용자가 업로드한 저작물의 유형(제2호), 의무 이행을 위해 적합하고 효과적인 수단의 이용가능성 (제3호), 제3호의 조치를 위해서 서비스제공자에게 발생하는 비용(제4호)이 그것이다. 서비스제공자가 이러한 행위의무를 준수하지 않아 저작권법상 책임을 지는 경우에는 저작 권법 제4편의 규정들, 특히 저작권법 제97조의 부작위(금지)청구나 손해배상청구의 대상이 된다. 나. 서비스제공자의 차단의무(제10조) 법률안 제10조는 허락받지 않은 이용의 경우 차단의무를 규정하고 있다. 이에 따르면 권 리자가 서비스제공자에게 자신의 저작물 차단을 요청한 경우, 서비스제공자는 권리자가 이 를 위해서 필요한 정보를 제공한 즉시 그리고 그 차단이 제8조 제2항과 제12조에 따라서 허용되는 한, 제1조 제2항에 따라 이를 행할 의무가 있다. 제10조 제1항은 지침 제17조 제4항 (b)를 이행한 것이다. 제10조 제1항은 권리자가 자신 의 저작물의 이용을 허락하지 않는 경우 서비스제공자가 그 저작물을 차단할(stay down) 의무를 부여한 것이다. 이 경우 권리자는 우선 차단될 저작물에 관한 필요한 정보를 서비 스제공자에게 제공해야 한다. 서비스제공자는 이 정보를 토대로 권리자가 원하지 않는 이 용을 방지하게 된다. 이것은 권리자의 협력의무를 의미한다. 권리자가 제공한 정보에 따라 서 서비스제공자가 실제로 자신의 차단의무를 이행한다면 법률안 제1조 제1항에 따른 엄 격한 책임을 면하게 된다. 차단여부는 서비스제공자가 설치하는 기술에 달려있다. 저작물 의 종류에 따라서 실무에서는 다양한 표준들이 설치되고 있다. 가령 오디오비디오 콘텐츠 의 경우에는 핑어프린트(Fingerprinting) 또는 워터마킹(Watermarking) 등을 예로 들 수 있다. 제10조 제2항은 스타트업 제공자(제2조 제2항)의 면책을 규정하고 있다. 이에 따르면 스타 트업 제공자(제2조 제2항)는 당해 서비스 인터넷 사이트에 방문하는 개별 방문자 수가 월 평균 5백만명 이하인 경우에는 차단 의무가 없다. 제10조 제2항은 지침 제17조 제6항38)을 이행한 것이다. 법률안 제2조 제2항에서 정의된 스타트업 서비스제공자는 우선 시장에서 활동한 지 3년 이하인 자로서 기본적으로 저작물을 차단할 의무는 없다. 하지만 이것은 서 비스제공자의 인터넷 사이트의 개별 방문자가 월 평균 5백만 이하인 경우에도 적용된다. 3 년이 경과하기 이전이더라도 방문자 수가 5백만을 넘어서는 경우에는 즉시 일반적인 책임 제공자에게 발생하는 비용. 38) DSM 지침 제17조 제6항 : 회원국은 유럽연합 내에서 이용가능하게 된 지 3년 미만이고 중소기업의 정의에 관한 집행위 원회 권고(Commission Recommendation 2003/361/EC)에 따라 계산된 연간 매출이 1천만 유로 미만인 새로운 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자에 대해서는, 제4항에 규정된 책임 제도에 따른 조건이 제4항(a)의 준수와 충분하게 입증된 통 지를 받는 즉시 통지받은 저작물과 보호대상을 그의 웹사이트에서 삭제하고 그에의 접근을 차단하기 위해 신속하게 조치 하는 것에 국한되도록 규정하여야 한다. 이전년도를 기준으로 계산한, 그러한 서비스 제공자의 월 평균 고유 방문객 수가 5백만을 초과하는 경우에, 그들은 권리자가 그에 대해 관련된 충분한 정보를 제공한 통지된 저작물과 그 밖의 보호대상의 추가적인 업로드를 방지하기 위해 최선의 노력을 하였음을 또한 입증하여야 한다. - 22 - 기준이 적용된다. 제10조 제3항은 소규모 서비스제공자(제2조 제3항)의 면책을 규정하고 있다. 이에 따르면 소규모 서비스제공자는 비례성원칙의 관점에서 차단할 의무가 없는 것으로 추정되지만, 이 는 반박될 수 있다. 제10조 제3항은 소규모 서비스제공자를 기본적으로 차단의무에서 배제 한 것으로서 DSM 지침 제17조 제5항의 비례성원칙을 구체화한 것이다. 이에 따르면 비례 성원칙의 관점에서 행위의무와 관련하여 특히 서비스의 종류, 공중, 서비스의 범위 및 이 용자가 업로드하는 콘텐츠의 종류를 고려해야 한다. 전형적으로 이러한 범주의 서비스제공 자는 자동화되는 필터링 기술을 설치할 필요는 없다. 그럼에도 불구하고 상응한 정보에 따 라서 이용허락을 받지 않는 콘텐츠를 법률안 제11조에 따라서 삭제할 의무가 있다. 하지만 이 예외는 이의를 제기할 수 있는 추정조항이다. 제공되는 서비스가 1백만 유로 이하인 수 익에도 불구하고 자신의 특별한 구성, 공중, 서비스의 범위 또는 이용자가 업로드하는 콘 텐츠의 종류 때문에, 제3항에 의한 면책을 정당화하지 못하고 또한 그 예외가 제2항의 스 타트업 서비스제공자에게 적용되지 않는다면, 소규모 서비스제공자의 차단의무에도 제1항 의 일반적 기준이 적용된다. 다. 서비스제공자의 삭제의무 (제11조) 법률안 제11조는 허락받지 않은 저작물 이용의 삭제 의무를 규정하고 있다. 이에 따르면 권리자가 허락을 받지 않은 저작물의 삭제를 서비스제공자에게 요청하는 경우, 권리자가 이를 위해서 필요한 정보를 제공한 즉시 그리고 제8조 제2항과 제12조에 따라 삭제와 차 단이 허용되는 한, 서비스제공자는 제1조 제2항에 따라서 이를 행할 의무가 있고 제10조 에 따라 장래에 차단할 의무가 있다. 제11조는 지침 제17조 제4항 c를 이행한 것이다. 법률안 제10조에 따른 차단의무와 상관 없이 서비스제공자는 이에 따르면 허락받지 않고 전달되는 저작물을 권리자의 요청으로 삭 제할 의무가 있다(take down). 권리자가 추가로 삭제요청을 하는 경우 차단에 필요한 해 당 콘텐츠에 관한 정보가 통지되는 한 서비스제공자는 법률안 제10조에 따라서 차단의무 도 진다. 법률안 제10조의 차단의무와 같이 제11조의 허락없이 이용되는 콘텐츠의 삭제의무도 존재 한다. 하지만 삭제가 기본적으로 허용되지 않기 때문에, 이용자가 그 콘텐츠를 법률안 제8 조 제2항에 따라 표시하지 않은 경우는 삭제의무가 없다. 허락받은 것으로 표시한 것이 제 12조에 의해서 명백하게 부적절한 것으로 증명되는 경우에는 다르다. 이러한 사례에서 삭 제의무와 이에 이은 차단이 행해져야 한다. 또한 제1조 제2항에서 구체화되어 있는 비례성 원칙은 제11조에서도 준수되어야 한다. 따라서 서비스제공자가 적합하고 효과적인 수단을 이용할 수 있고 그 비용이 그에게 기대될 수 있는 한에서만 삭제의무와 이에 이은 차단의 무를 진다. - 23 - 차단의무에는 법률안 제10조의 제한이 적용된다. 따라서 스타업 서비스제공자와 소규모 서 비스제공자는 기본적으로 삭제에 이은 차단의무를 부담하지 않는다. 라. 이용자에 대한 차단 통지 및 허락받은 이용의 표시(제8조) 서비스제공자가 책임을 면하기 위해서는 또한 법률안 제8조와 제12조에 따른 요건을 갖 춰야 한다. 제8조는 지침 제17조 제7항을 이행한 것이다. 이에 따르면 허용되지 않은 저작 물의 이용을 방지하기 위해서 서비스제공자와 권리자의 협력은 특히 법률상 허락된 이용이 중단되게 해서는 안 된다. 서비스제공자가 권리자와 협력으로 행한 조치들은 저작권 및 저 작인접권의 예외와 제한의 적용이 특히 자유로운 표현에 대한 이용자의 권리를 제한하게 해서는 안 된다.39) 법률안 제8조 제1항 제1호 내지 제3호는 지침의 이러한 목적을 고려하고 있다. 제1호에 따르면 서비스제공자는, 이용자에게 저작물의 업로드 과정에서 권리자의 차단요청을 통지 해야 할 의무가 있다. 동시에 서비스제공자는 제2호에 의해서 제5조와 제6조에 따른 법률 상 허락을 고지하거나 계약상 이용권의 필요성을 통지해야 한다. 게다가 서비스제공자는 제3호에 따라서 이용자가 업로드한 저작물이 계약상 또는 법률상 이용 허용되었다는 것을 표시하도록(Pre-flagging)을 가능하게 해야 할 의무가 있다. 하지만 제1호내지 제3호에 따른 서비스제공자의 의무는 주로 권리자의 차단요청이 있는 경우에만 존재한다. 이것은 특히 이용자가 책임을 면하게 되는 업로드의 사전 체크 (Pre-Check)를 가능하게 한다. 왜냐하면 가령 유튜브 플랫폼에서 제공되는 음악 콘텐츠처 럼 보호콘텐츠가 제삼자에게 이미 이용허락이 되어 있어서 차단요청이 존재하지 않기 때문 이다. 이 경우 서비스제공자는 이용자에게 통지할 필요가 없다. 따라서 이용자는 업로드가 법률상 허용되는지 여부를 점검하는 것에서 면제된다. 이에 대해서 권리자의 차단요청이 있는 경우, 이용자는 이미 업로드 과정에서 즉시 통지받 아야 한다. 이를 토대로 이용자는 이 콘텐츠를 법률상 또는 계약상 허용되는 것으로 표시 할 수 있다. 법률안 제6조와 관련하여 이용자가 오로지 비상업적 목적이나 상당하지 않은 수입 확보의 목적으로 업로드하는 경우에는 이에 상응하게 표시하면 업로드를 할 수 있다. 하지만 제8조 제2항은 공중전달의 재개와 차단 및 삭제 금지를 규정하고 있다. 제8조 제2 항에 따르면 이용자가 자신이 업로드한 콘텐츠를 제1항에 따라 표시하였고 그 표시가 제 12조에 따라 명백하게 부적절하지 않는다면, 서비스제공자는 이 콘텐츠를 다시 공중전달해 야 하고 제10조 및 제11조에 따른 차단이나 삭제는 허용되지 않는다. 이러한 사례에서 서 비스제공자는 권리자에게 즉시 공중전달과 그 표시를 통지해야 한다. 제8조 제2항은 계약상 또는 법률상 허용되는 이용의 법적 효과를 규정한 것이다. 이러한 사례들에서 상응하게 표시된 콘텐츠를 법률안 제10조와 제11조에 따라서 삭제하거나 차단 39) 지침 제정이유 [70] 제1문. - 24 - 하는 것은 기본적으로 허용되지 않고 따라서 서비스제공자는 그 콘텐츠를 일반적으로 공중 에게 전달해야 한다. 하지만 가령 그 표시가 명확하게 부적절한 것으로 증명된 경우, 특히 보호저작물이 거의 완전한 형태의 복제물로 업로드된 경우에는 제8조 제2항은 적용되지 않는다(법률안 제12조). 특히 이용자가 법률상 허락을 주장할 가능성과 이 조항은 계약이나 약관을 통해서 달라져 서는 안 된다(법률안 제23조). 하지만 그럼에도 불구하고 약관의 기준에 따른 통상적인 콘 텐츠가 문제되는지 고려될 수 있다. 따라서 예를 들어 비디오나 음악에 특화되어 있는 플 랫폼에서 캐리커쳐 그림을 업로드 할 이용자의 청구권은 존재하지 않는다. 또한 서비스제공자는 제2항 제2문에 따라서 선행된 삭제요구 및 차단요구로 알게 된 권리 자에게, 콘텐츠의 공중전달을 즉시 통지할 의무가 있다. 따라서 권리자는 이용자가 주장하 는 공중전달의 적법성을 심사하고 경우에 따라서는 이의제기절차를 개시할 수 있다. 만일 이의제기절차에서 그 표시가 부적절한 것으로 밝혀지면, 서비스제공자는 그 업로드를 삭제 하고, 제10조의 상응한 요건이 존재하는 한, 차단해야 할 의무가 있다. 마. 이용 허락이 명백히 부적절하게 표시된 경우 차단과 삭제(제12조) 법률안 제12조는 이용자가 이용 허락을 명백히 부적절하게 표시한 경우 서비스제공자의 차단 및 삭제 의무를 규정하고 있다. 제12조 제1항에 따르면 제8조 제2항에 따른 이용허 락의 표시에도 불구하고 그 표시가 명백하게 부적절한 경우에는 차단 및 삭제될 수 있다. 이용자가 업로드한 콘텐츠가 권리자가 제공한 정보와 적어도 90% 일치하는 경우 그 표시 는 명백하게 부적절한 것으로 추정된다. 하지만 이러한 추정은 삽화에는 적용되지 않는다. 제12조 제1항은 이용 허락으로 표시되어 있는 콘텐츠는 차단도 삭제도 되어서는 안 된다 는 원칙의 예외를 규정한 것이다(법률안 제8조 제2항). 법률안 제5조와 제6조에 따른 계약 상 이용권의 주장이나 법률상 허락의 주장이 부적절하다면, 권리자의 차단요청 및 삭제요 청은 수행된다. 제12조 제1항 제1문에 따르면 이용자가 업로드한 콘텐츠가 적어도 권리자가 제공한 정보 와 90% 일치하는 경우에는 명백하게 부적절한 표시로 추정된다. 이러한 높은 일치율을 감 안하면 반박할 수 있는 추정은 제한사유를 거의 주장할 수 없다는 점을 암시한다. 이 조항 은, 이용자나 서비스제공자가 이용허락을 받지 않은 완전한 복제본이 존재하고, 이용자는 이를 서비스제공자를 통해서 접근시키려고 시도하고 있고, 권리자는 이 접근을 거부한다는 상황을 고려한 것이다. 이용자가 이용한 저작물의 계약상 이용허락이나 공유저작물임을 주장하는 경우 90% 원칙 은 적용될 수 없다. 왜냐하면 그러한 점에서 이용자가 업로드한 콘텐츠는 자주 권리자가 제공한 차단 및 삭제해야 할 저작물에 관한 정보와 완전히 일치하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 계약상 허락받은 이용으로 표시한 경우에는 그 표시의 명백한 부적절성은 다른 - 25 - 상황에서, 특히 이용자와 콘텐츠의 종류에서 나올 수 있다. 따라서 사적인 이용자가 서비 스제공자에게 완전한 영화필름에 대한 상응한 권리를 제공하는 것은 배제될 수 있다. 삽화의 성질과 이의 저작권법에서 허용되는 이용(예를 들어 인용이나 페러디) 때문에 90% 원칙은 제3문에 의해서 적용될 수 없다. 왜냐하면 실무에서 삽화는 대부분 완전하게 이용 될 수 있기 때문이다. 따라서 사실관계의 추가 심사는 법률안 제14조 이하에 따른 이의제기절차에서 행해질 수 있다. 이용자가 허락받은 이용으로 표시한 것이 정확하였다고 생각하는 경우, 이용자는 서 비스제공자가 다툼이 있는 콘텐츠를 전달해야 하는지에 대한 판단을 이의제기절차에서 요 구할 수 있다. 서비스제공자는 제2항에 따라서 허락받은 이용으로 명백히 부적절하게 표시한 경우에는 그 표시에도 불구하고 즉시 차단해야 하며 그 차단과 이유를 즉시 이용자에게 통지해야 한다. 따라서 이용자는 제1항의 추정이 적절한지 그리고 경우에 따라서 이의제기절차를 진 행할 것인지를 심사하게 된다. 이의제기절차에서 그 표시가 적절하였다는 점이 밝혀지면, 서비스제공자는 그 업로드를 다시 공중에게 전달해야 할 의무가 있다(법률안 제8조 제2 항). 바. 허락받은 이용으로 표시된 경우의 책임(제16조) 법률안 제16조는 이용자가 허락받은 이용으로 표시한 경우 서비스제공자의 책임을 규정 하고 있다. 제16조 제1항에 따르면 이용자가 제8조 제2항에 따라서 업로드한 콘텐츠를 표 시하였고 그 표시가 제12조에 따라서 명백하게 부적절하지 않는 경우, 서비스제공자는 공 중전달에 대해서 저작권법상 책임을 지지 않는다. 이의제기절차가 종결되거나 제14조 제4 항 제3호에 따라서 이의제기에 관한 결정 기간이 종료한 때에는 서비스제공자의 책임 면 제는 종료한다. 하지만 제16조 제2항에 따르면 허락받은 이용으로 표시한 것이 사후에 부적절한 것으로 밝혀진 경우, 서비스제공자는 그 기간 동안 행해진 공중전달에 대해서 저작자에게 적정한 보상금을 지불해야 한다. 이 경우 제7조 제2항 제2문이 준용된다. 제16조는 이용자가 계약상 또는 법률상 허용되는 것으로 표시한 경우(제9조 제2항 참조) 와 이 표시가 명백하게 부적절하지 않는 경우에는 서비스제공자의 면책을 규정한 것이다. 이의제기절차가 종결되거나 제14조 제4항 제3호에 의해서 이의제기에 관해 판단할 기한이 종료되는 경우에는 이러한 면책은 종료된다. 이 조항은 이용권이 모든 사례에서 보호되어 야 한다는 것을 요구하고 있는 지침 제17조 제7항을 이행한 것이다. 따라서 이 조항는, 이 용자가 업로드를 법률상 또는 계약상 허락받은 이용을 표시한 경우에는 일반적으로 최초의 차단이나 삭제를 금지하는 법률안 제8조 제2항을 보호하고 있다. 이러한 시스템(사전 표시, Pre-Flagging)은 저작권 침해에 대한 서비스제공자의 즉각적인 - 26 - 손해배상책임(저작권법 제97조와 관련한 법률안 제1조 제1항)을 통하여 구체화될 수 있다. 즉 이용자가 콘텐츠를 정당한 것으로 표시한 경우에도 항상 서비스제공자가 즉시 책임을 지게 된다면, 서비스제공자의 오버블로킹(Overblocking)이 문제될 수 있다. 즉 이러한 경 우에는 실무에서는 이러한 콘텐츠의 정당성이 최종적으로 밝혀질 때가지 온라인에서 이를 이용할 수 없도록 하기 때문이다. 이러한 오버블로킹은 DSM 지침 제17조 제7항을 통해서 보호되는 권리의 효과적인 보호와 일치할 수 없을 것이다.40) 결과적으로 법률안 제16조가 권리자를 위해서 의미하는 것은, 권리자가 업로드에 관한 통 지로 허락받은 이용이 존재하지 않다고 생각하기 때문에, 콘텐츠의 접근행위에 동의하지 않는 경우에는, 우선 권리자는 이의제기의 방법으로 서비스제공자에게 이의를 제기해야 한 다는 것이다. 이것은 신속한 이의제기절차에서 서비스제공자의 최초 견해를 확보하기 위해 서 합리적으로 보인다. 이용이 계약상 또는 법률상으로도 허용되지 않았기 때문에 이후에 표시가 부적절한 것으로 밝혀지는 경우, 서비스제공자는 이를 위해서 적정한 보상금을 지불해야 한다. 이 경우 청 구권 산정과 주장은 법률안 제7조 제2항에서 준수해야 하는 원칙들에 따라서 행해져야 한 다(제7조 제2항의 이유도 참조). 하지만 보상을 해야 하는(제5조 제2호, 제7조 제2항) 패 스티쉬로서 부당하게 표시된 이용이 문제되는 경우 추가 청구권은 존재하지 않는다. 6. 권리구제 가. 일반규정(제13조) 법률안 제13조는 권리구제 방법으로 이의제기절차, 재판 외 분쟁해결절차 그리고 법원에 의 소송제기권을 규정하고 있다. 이용자 및 권리자는 이의제기절차에 참여할 수 있고(제14 조 및 제15조) 이에 참여하는 것은 자유이다(제1항). 이용자, 권리자 및 서비스제공자는 재 판 외 분쟁해결절차에 참여할 수 있고(제17조 및 제18조) 여기에 참여하는 것은 자유이다 (제2항). 법원에 소송을 제기할 권리도 제공하고 있다(제4항). 이것은 DSM 지침 제17조 제9항 제1문단을 이행한 것으로서 법원에 의한 권리보호가 침해되어서는 안 된다는 점을 명확히 하고 있다. 제3항은 저작물의 왜곡으로부터 저작자가 보호를 받아야 된다는 점을 규정하고 있다. 특히 제5조와 제6조의 법률상 이용 허락의 경우 이용되는 저작물이 왜곡되 어서도 안되고, 정당한 지적이거나 저작자 자신의 저작물에 대한 이익을 위태롭게 하는데 적합한 방법으로 침해되어서도 안 된다는 점을 분명히 하고 있다. 저작물의 공중전달의 적 법성에 관한 다툼은 제14조와 제15조에 의해 이의제기절차에서 해결될 수 있다. 나. 이의제기절차 40) 지침제정이유 [70] 참조. - 27 - 이의제기절차는 내부이의제기절차(제14조)와 외부이의제기절차(제15조)를 규정하고 있다. 제14조 제1항에 따르면 서비스제공자는 이용자와 권리자에게 효과적이고, 비용없이, 신속 하게 보호저작물의 차단, 삭제 및 공중전달에 관한 이의제기절차를 제공해야 한다. 제14조 제1항은 지침 제17조 제9항 제1문단과 제2문단을 이행한 것이며, 서비스제공자에게 효과 적이고 신속한 이의제기절차를 보호저작물의 차단, 삭제 및 공중전달에 관한 다툼에서 제 공할 의무를 부여하고 있다. 이의제기에는 이유가 제시되어야 하고(제2항), 이의제기는 공 정한 자연인에 의해서 결정되어야 한다(제3항). 서비스제공자는 내부이의제기절차에서 모 든 참여자에게 지체없이 이의제기를 통지해야 하며, 지체없이 이의제기에 대한 의견표명을 할 가능성을 모든 참여자에게 제공해야 하며, 이의제기에 대한 결정은 이의제기 후 1주일 이내에 해야 한다(제4항). 또한 서비스제공자는 제14조에 따른 의무를 이행하기 위해서 승인받은 외부의 이의제기기 관을 이용할 수 있다(제15조 제1항). 외부이의제기기관의 승인에 관한 결정은 연방사법청 (das Bundesamt für Justiz)이 독일 특허청과 협의하여 정한다. 승인의 요건 및 절차에는 규제받는 자율규제기관의 승인에 관한 네트워크집행법(NetzDG)41)의 규정(동법 제3조 제6 항에서 제9항까지)이 준용된다. 다. 소송 외 분쟁해결 소송 외 분쟁해결절차는 민간 중재기관(제17조)과 공공 중재기관(제18조)으로 구분되어 있다. 권리자와 이용자는 서비스제공자를 통한 보호저작물의 삭제, 차단 또는 공중전달에 관한 분쟁의 소송 외 해결과 정보청구권에 관한 분쟁의 소송 외 해결을 위해서 민간 중재기관 에 소를 제기할 수 있다(제1항). 이것은 DSM 지침 제17조 제9항을 이행한 것이다. 주무 관청은 연방사법청이며 독일 특허청과 협의하여 사설 중재기관의 승인을 결정한다, 이 경 우 네트워크집행법 제3c조가 적용될 수 있다(제2항). 한편 연방사법청은 독일 특허청과 협의하여 공공 중재기관을 설립할 수 있다(제18조 제1 항). 공공 중재기관은 제17조의 민간 중재기관을 이용할 수 없는 경우에만 관할권을 가진 다. 제17조 제1항은 준용할 수 있다(제2항). 관청의 중재기관에 관한 네트워크집행법의 규 정들은 준용할 수 있다(제3항). 라. 남용 통제(제19조) 인터넷에서 저작권으로 보호되는 콘텐츠의 취급과 관련하여 법률안에서 새로 도입되는 가 41) 네트워크집행법에 대해서는 박희영, 독일의 가짜 뉴스(Fake News)에 대처하기 위한 ‘소셜 네트워크 법집행법’(NetzDG), 최신외국법제정보 2018 제4호, 한국법제연구원, 59-71 참조. - 28 - 능성과 권리는 남용의 위험도 존재한다. 이에 따라 제19조는 권리자, 이용자 및 서비스제 공자가 권리를 남용하는 경우 이를 통제하는 방법을 제공하고 있다. 우선 권리주장자가 자 신의 저작물이 아닌 타인 또는 공유 저작물을 서비스제공자에게 삭제 또는 차단을 반복하 여 요구하는 경우(가짜통지), 서비스제공자는 적정한 기간 동안 제10조 및 제11조에 따른 콘텐츠의 차단 및 삭제 가능성에서 권리주장자를 배제시킬 수 있다(제1항). 또한 권리주장 자가 고의 또는 과실로 자신의 저작물이 아닌 타인의 저작물 또는 공유저작물을 서비스제 공자에게 삭제 또는 차단을 요청하는 경우, 서비스제공자와 해당 이용자에게 이로 인하여 발생하는 손해를 배상할 의무가 있다(제2항). 여기에는 제1항과 달리 유책의 위반행위에만 적용되고 반복사례에는 적용되지 않는다. 이용자는 제8조 제3항에 따라 업로드되는 콘텐츠를 표시할 가능성을 남용할 수도 있다. 따 라서 이용자가 잘못된 방법으로 반복하여 이용을 허락을 받은 것으로 표시하는 경우(가짜 표시), 서비스제공자는 적정한 기간 동안 허락받은 이용을 표시할 가능성에서 이용자를 배 제시켜야 한다(제3항). 또한 이용자는 권리자에게 책임있는 저작권침해 사례에서는 제97조 에 의해서 부작위책임 및 손해배상책임을 진다. 서비스제공자가 잘못된 방법으로 반복하여 허락을 받은 이용을 차단하거나 삭제하는 경우 부작위소송법 제3a조에 따라 청구권이 있는 단체는 서비스제공자에게 부작위(금지)를 청구 할 수 있다(제4항). 이 조항은 과잉차단(overblocking)에 대응한 것으로 지침 제17조 제8 항 제1문단과 관련이 있다. 마. 정보청구권 제20조는 권리자의 정보청구권을 규정하고 있다. 이것은 DSM 지침 제17조 제8항 제2문 단42)을 이행한 것이다. 서비스제공자가 이용허락을 근거로 레퍼토리(저작물 목록)을 이용 하는 경우 권리자는 이 레퍼토리의 이용에 관한 정보를 요청할 수 있다(제1항). 또한 권리 자는 서비스제공자에게 제10조와 제11조에 따라 허락을 받지 않은 자신의 레퍼토리 이용 의 삭제 및 차단에 관한 방법의 기능에 관하여 적정한 정보를 요청할 수 있다(제2항). 서 비스제공자는 비례성원칙에 따라서 제10조와 제11조에 따른 의무를 이행하기 위한 다양한 수단을 이용할 수 있기 때문에, 권리자는 서비스제공자가 행하는 조치의 종류와 이의 이행 에 관한 적정한 정보를 확보할 수 있다. 이 정보는 투명성을 충분히 가져야 하고, 이 경우 영업비밀의 보호를 침해하지 않아야 한다.43) 바. 강행규정 42) DSM 지침 제17조 제8항 : 이 조의 적용이 어떠한 일반적인 모니터링 의무를 초래해서는 안 된다. 회원국은 권리자들 의 요구에 따라 제4항에 언급된 협력과 관련하여, 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자가 그들의 업무 절차에 관한 충분한 정보, 그리고 서비스 제공자와 권리자들 사이에 라이선스 계약이 체결된 경우에는 계약이 적용되는 콘텐츠의 이용에 관한 정보를 권리자들에게 제공하도록 규정하여야 한다. 43) 지침 제정이유 [68] 제3문과 제4문. - 29 - 법률안 제23조는 이 법률의 규정들은 개인의 계약이나 약관을 통하여 무효화될 수 없는 강행규정임을 분명히 하고 있다. Ⅶ 평가 및 시사점 . 유럽연합은 저작권법으로 보호되는 콘텐츠를 디지털 환경에서 이용할 수 있도록 저작권법 을 조정하는 DSM 지침을 제정하였다. 이 지침은 특히 이용자가 콘텐츠를 업로드하는 유 튜브와 같은 온라인 플랫폼의 책임문제를 명확히 하기 위해서 지침 제17조에서 ‘온라인 콘 텐츠 공유 서비스 제공자’의 책임규정을 새로 도입하였다. EU 전자상거래지침 제14조에 따르면 전통적인 호스트 서비스 제공자는 이용자의 콘텐츠 업로드에 대하여 기본적으로 행위자 책임을 지지 않는다. 공중전달의 주체가 이용자이기 때문이다. 만일 서비스제공자가 이용자의 공중전달행위에 원조행위를 하였다면 방조자책임 이 고려될 수 있다. 행위자책임이나 방조자책임에 대해서는 일반적으로 손해배상책임을 지 게 된다. 하지만 호스트 서비스 제공자가 전자상거래지침 제14조의 요건을 갖춘 경우에는 행위자책임이나 방조자책임도 지지 않는다. 실제로 정상적인 호스트 제공자가 행위자책임 이나 방조자책임을 지는 경우는 그리 흔하지 않다. 오히려 법원이나 행정기관의 명령을 통 해서 현재의 침해를 제거하거나 장래의 침해를 예방하는 조치를 취해야 하는 부작위(금지) 책임을 지는 경우가 대부분이다. 하지만 유튜브와 같은 플랫폼은 전통적인 호스트 제공자와 차이점이 존재한다. 전자의 경 우 이용자가 업로드한 콘텐츠가 다른 이용자에게 공개될뿐 아니라 이용자가 업로드한 콘텐 츠가 다른 이용자에게 공개될 수 있도록 콘텐츠를 관리하고 이로부터 수익을 얻게 된다(예 를 들어 광고수익). 이러한 제공자의 역할을 어떻게 해석해야 하는지 문제가 제기된다. 이 것은 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 공중전달의 해석과 관련이 있다. 최근 유럽사법재판소는 공중전달의 개념을 폭넓게 해석하는 경향을 보이고 있다. 즉 사법 재판소는 GS Media 판결,44) 멀티미디어 재생기 판결,45) The Pirate Bay 판결46)에서 제삼 자를 통한 공중전달의 위법한 행위를 용이하게 하는 자가 ‘중심적 역할’(Zetrae rolle, essential role)을 한 경우 행위자 책임을 인정하고 있다. 이들 판결에서 공중전달을 직접 수행한 자는 제삼자(즉 이용자)이고, GS Media 판결의 경우 홈페이지 관리자, 멀티미디어 재생기 판결의 경우 판매자, The Pirate Bay 판결의 경우 사이트 운영자가 공중전달을 용 이하게 ‘중심적 역할’을 한 자이다. 이러한 법리를 유튜브와 같은 온라인 플랫폼에도 적용 44) EuGH, Urteil vom 8. September 2016, C-160/15. 45) EuGH, Urteil vom 26. April 2017, C-527/15. 46) EuGH, Urteil vom 14. Juni 2017, C-610/15. - 30 - 할 수 있는지 사법재판소의 판결은 아직 존재하지 않는다. 그리하여 독일연방대법원은 유 튜브가 자신의 플랫폼을 운영함에 있어서 이용자의 콘텐츠 업로드에 중심적인 역할을 하는 자인지 사법재판소에 선결판결을 제청하였고47) 이에 대한 법무관의 견해가 제시되어 있 다.48) 조만간 사법재판소의 판결이 예상된다. 이러던 사이에 유럽입법자는 이용자가 업로드한 콘텐츠를 유튜브와 같은 플랫폼을 통해서 공중에게 접근시킨 경우 플랫폼이 저작권으로 보호되는 저작물을 공중 전달한 것으로 보는 규정을 DSM 지침 제17조에서 도입하였다. 지침 제17조에 따르면 사법재판소는 이제 이 지침의 적용을 받는 서비스제공자의 경우 ‘중심적 역할’을 심사할 필요가 없게 되었다. 즉 지침 제17조에 따르면 유튜브와 같은 온라인 플랫폼의 영업모델자체가 공중전달행위라는 것이다. 따라서 제17조에서 요구하는 조건과 의무를 이행하지 않는 온라인 콘텐츠 공유 서 비스 제공자는 직접 행위자로서 부작위책임과 손해배상책임을 지게 된다. DSM 지침 제17조가 구상하고 있는 법체계는 독일과 같은 전통적인 대륙법 법체계에서는 새로운 것이다. 전통적인 법체계에 따르면 공중전달을 직접 행한 자가 행위자이고 이를 용 이하게 한 자는 방조자이이다. 하지만 지침 제17조는 공중전달을 용이하게 한 자도 행위자 로 파악하고 있다는 점에서 차이가 있다. 따라서 독일은 DSM 지침 제17조의 특수성을 감안하여 전통적인 서비스 제공자의 책임을 규정하고 있는 텔레미디어법(TMG)이나 저작권법의 책임 규정에 포섭시키지 않고 별도의 독립된 법률로 이행하고 있다. 이러한 입법모델은 독일과 비슷한 법체계를 가지고 있는 다 른 EU 회원국의 이행입법에도 영향을 줄 것으로 예상된다. 47) BGH Beschluss vom 13. September 2018 - I ZR 140/15 – YouTube. 48) EuGH, SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS vom 16. Juli 2020, Verbundene Rechtssachen C-682/18 und C-683/18. 독일연방대법원은 유튜브 책임(C-682/18) 외에 파일 호스팅 서비스 제공자의 책임(C-683/18)도 함께 선결판결을 제청하였고, 사법재판소는 두 사건을 병합심리하고 있다.

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